从国外的立法实践看，将国家机关及其工作人员不履行法定职责纳入国家赔偿范围早已有之。《美国联邦侵权法》第1346条第6款规定：“由于政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起的财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”(1)德国1981年《国家赔偿法》第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”(2)
就我国而言，法律虽然将行政机关不履行法定职责纳入了司法审查范围，却未明确规定行政机关不履行法定职责侵权时国家的赔偿责任。但从《国家赔偿法》的立法精神看，国家亦未拒绝为其工作人员的不作为行为承担责任。《国家赔偿法》第3条第5项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第4条第4项“造成财产损害的其他违法行为”。从字面上理解，似乎也包含了行政机关不履行法定职责的行为。司法实践中，最高人民法院（2001）23号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担赔偿责任……”，这一规定明确了公安机关不履行法定职责的行政赔偿责任，各级法院依据此规定亦产生了许多判例，但亦仅仅局限于公安机关这一行政领域。
因此，应该认为，我国立法尚未明确行政机关不履行法定职责侵权的国家赔偿责任，但有行政机关不履行法定职责承担国家赔偿责任的司法实践。随着责任政府意识的日益普及，行政机关不履行法定职责侵权的，国家应当承担赔偿责任，这应是国家赔偿制度的发展方向。
实际上，由于我国长期的封建社会的遗留，权利本位思想并未在我国深入普及，官贵民贱、权力本位仍然普遍根植于国家工作人员及普通公民思想之中。无过便是功的为政思想也是政界一大批人的执政理念。又加之国家赔偿法对作为模式下的行政行为设定了赔偿责任而导致国家机关及其工作人员为逃避责任而不作为，行政机关不履行法定职责的现象日益增多，在数量上远远多于作为的侵权行为，并且这种量上的差距日益加大。在法律上仅仅明确量少的违法作为行为的国家赔偿责任而疏忽量大的不作为的赔偿责任，显然不是我国国家赔偿制度的中心点。这也是“赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心”(3)的现实原因。笔者认为，确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，至少有以下几个方面的现实意义：
一是有利于强力推进依法行政进程，促成责任政府的真正建立。确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任后，行政机关作为或不作为侵权均需承担赔偿责任，势必破解“多做多错，少做少错，不做不错”的思维定势，使之变成“少做多做都会错，只有做好不会错”。从根本上改变行政机关及其工作人员的惰性，促其积极履行法定职责，进而达到依法行政的终极目标。
二是符合市场经济的必然要求。市场经济在本质上讲是法治经济，它要求各市场主体的法律责任是明确而完备的，由于现阶段行政机关不履行法定职责的责任不大或者没有责任（仅为责令履行，而履行是其本应负有的义务），与行政机关在市场经济中的管理、引导的强权远远不相适应，必然导致行政机关怠于履行法定职责现象的大量存在，显然不利于公共利益的维护，会阻碍市场经济的健康发展。因此，必须强调行政机关权力与责任的平衡，确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任。
三是体现了宪法精神，保障了人权。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”人民才是国家的主人，政府产生于人民的代表大会并对之负责。从某种意义上看，政府及其工作人员是受雇于人民的雇员，雇员的失职行为造成雇主的损害必须予以赔偿。人权入宪后，使居民免受政府及其工作人员的侵害是人权保障的最基本要求，只有确立了行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，才能真正体现以人为本的宪法精神，真正保障人权。
行政机关不履行法定职责造成相对人的损害，存在两种情况，一是这种损害的发生有现实的侵权行为人；二是这种损害的发生没有现实的侵权行为人。
对于第一种情况，一般发生于行政机关不履行保护公民、法人和其他组织的人身权、财产权法定职责的场合，如某个公民正在遭受或即将遭受加害人的加害，公安机关接警后未出警而使相对人受到人身伤害。行政机关不履行保护公民，法人和其他组织人身权、财产权法定职责，侵犯的是公民、法人和其他组织的人身，财产安全保障权，也是一种侵权行为，故其责任形式属侵权责任。从因果关系上看，相对人损害的直接原因在于侵权行为人的侵权行为，间接原因在于行政机关不履行法定职责致侵权行为人的侵权行为得逞。因此，侵权行为人由于其直接的加害行为，是第一责任人，一般情况下，相对人由于侵权行为人的赔偿能弥补其损害，行政机关不履行法定职责承担赔偿责任的事实基础是加害人的加害行为，故相对人在获得加害人的足额赔偿后，行政机关无须对之再进行赔偿，相对人亦无权基于同一法律事实获得两次赔偿。但在社会生活中，存在大量的的相对人不能获得赔偿或足额赔偿的情况，如加害人被处以死刑而又无财产可供执行的，行政机关就必须基于其应履行的法定义务对相对人未能获得赔偿的部份承担赔偿责任。从民法上看，这种责任源于行政机关因其法定职责而对公民，法人或其他组织人身、财产安全的充分注意和照顾义务。因此，行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的性质在此种情况下是一种侵权补充赔偿责任。
U177901951
U377896767
