(1)“包二奶”行为使“包二奶”者妻子,儿女遭受情感上的痛苦折磨,精神利益受到损失;更有甚者,某些“包二奶”者瞒着妻子,用夫妻的共同财产去供养其他妇女,使其妻子在物质上也受到利益损失。对于非婚生子女而言,由于是“包二奶”者与“二奶”非法所生,这样容易导致非婚生子女们的心理长期受到压抑,性格也会变得扭曲,从而影响其正常成长。
(2)“包二奶”行为还侵犯了社会利益。“包二奶”置当前的社会伦理道德于不顾,严重败坏了社会风气。“包二奶”还导致了许多家庭恶性案件的发生,还引发一些官员腐败。“包二奶”给社会带来的这一切都严重侵犯了社会利益,影响了社会的稳定和健康发展。
(3)“包二奶”还侵犯了国家利益,具体表现在:“包二奶”严重冲击了我国计划生育的基本国策,并且还严重威胁 了我国婚姻法规定的一夫一妻的婚姻制度,更有甚者,某些“包二奶”者利用职权进行权钱交易或大肆侵吞国家财产去“包二奶”。可见,“包二奶”行为过多地体 现了“包二奶”者与“二奶”的个人自由与利益,而置他人利益、社会利益和国家利益于不顾,在实质上已侵犯了刑法所要保护的利益,应该纳入刑事立法范 围。[4] 从另一个角度讲,社会舆论和民事手段都不足以抑止“包二奶”现象的蔓延,那么运 用行政手段可不可以抗制“包二奶”行为呢?我们认为不能。因为行政手段规范性不强,威慑力也不大,且容易因人因地而异,而且其强制性也较弱,所以对于惩罚 “包二奶”而言,相应地就失去了统一性和有效性,运用行政手段也就不足以抗制“包二奶”行为。在以上三种手段都无法有效地预防和抗制“包二奶”行为时,刑 罚就具有了不可避免性。立法者对于“包二奶”行为,如果不以刑罚予以制裁,就不足以有效地保护受害者利益、社会利益和国家利益。因而,将“包二奶”行为予 以刑事立法是很有必要的。
对于扩大重婚罪一说,将所有“包二奶”的行为都纳入重婚罪,这实际上是与婚姻的概念相冲突的。依据我国《婚姻法》的规定,合法性是婚姻的本质属性。没有办理登记手续的就不能称其为婚姻,而应称其为非法同居关系。
对于扩张引诱卖淫罪一说,认为“包二奶”是一种引诱卖淫行为,其实质是曲解了引诱卖淫行为,将“包二奶”与“引 诱卖淫”牵强附会起来。引诱卖淫行为往往是以金钱、物质或宣扬腐朽的生活方式,诱惑勾引没有卖淫恶习的人从事卖淫活动,主要表现为男方引诱女方或卖淫嫖娼 者以外的第三方引诱女方进行卖淫,而 “包二奶”则不同,他是“包二奶”者与“二奶”的合意,是双方互动,相互引诱,与引诱卖淫的单方引诱是完全不同的,所以用引诱卖淫罪去适用“包二奶”行为 是不妥当的。[5]
通奸罪与破坏婚姻罪固然可以将各种“包二奶”行为全部予以打击,但是这种一刀切的做法违背了刑法的谦抑原则,以至刑法干预一些本不该纳入刑事立法范围的非犯罪行为,给社会带来紧张气氛,阻碍社会的发展,所以这两种观点也是不足取的。
对于“包二奶”问题不应列入刑法规制的观点我们不予赞同。理由在本文上述中已有详细论述,这里不再赘述。
对于观点六,这种观点似乎处罚过重,因为法律要给人们留下一个私生活空间。对禁止于通奸者结婚进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知,非要上升为法律,这是不妥的。
2、立法和司法建议。
经过对“包二奶”现象的追根溯源,综合上述学界的几种观点,并加上对该问题的深刻研究,我们认为目前最妥当的途径是:界定“包二奶”行为的几种情况,并对它们分别加以调整。
(1)“包二奶”从而达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性,并登记结婚属于重婚行为。对于重婚行为应按照我国刑法第258条之规定进行处罚。
(2)“包二奶”中未达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性,并未登记结婚或公 开以夫妻名义非法同居的行为。关于这一行为,我们同意上述第七种观点,应该增设“已婚非法同居罪”。其合理性在于:第一,该条文可涵盖“包二奶”的各种表 现形式,有利于打击各种“包二奶”行为。第二,该条文可以将“包二奶”行为量化,制裁那些严重侵犯法益的“包二奶”行为,将那些轻微行为排除在外。该条文 规定同居时间达六个月者,才构成犯罪,这是对已婚非法同居行为量的规定,使司法机关在司法实践中认定该罪时,能够有一个统一的划分罪与非罪的标准。非法同 居又生育子女的,或者以夫妻名义公开同居等行为,可视为情节严重。第三,“该条文可以将重婚罪的一种情形,即未办理婚姻登记手续,而以夫妻名义同居生活的 行为从重婚罪中剔除出去,纳入自己的调控范围内,从而缩小重婚罪的外延,使重婚罪中的婚姻概念符合我国当前实际,即只有到婚姻登记机关进行登记后才能称为 婚姻的实际,以致于法律上的婚姻概念与实际中的婚姻概念达到统一。”[6]
(3)其他行为。有配偶的男性以金钱、物质与性做交易,短期供养从事娼妓业的女性并与其非法同居的,属于包养暗娼行为。对于包养暗娼行为应该对包养人和暗娼的行为属于一般违法行为,应依照《治安管理处罚条件》中关于处罚嫖娼卖淫行为的规定处罚。
三、结束语
综上所述,“包二奶”问题是一个严重的社会问题,其形势的严峻性和方式的多样性都表明了仅仅凭借社会舆论、婚姻 法和民法还有行政法的调整手段难以对此情况加以遏制。刑法作为法律中最有效的调整手段,理应加强立法和执法力度。这样才能够更好的保护广大妇女的权益,从 而让夫妻之间相互忠诚的义务不再是一纸空谈。