1.没有专门的《反就业歧视法》。中国目前没有专门的《反就业歧视法》,有关反就业歧视的规定主要体现在宪法及其他相关的法律、法规和规章中,大多数规定立法属于部门规章、地方性法规,立法层次低、修改变化多、地区差别大,在实践中很难得到实施。
2.反就业歧视相关法规的适用范围有限,很多受歧视劳动者根本无法获得保护。一方面,我国《劳动法》侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系,而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及。另一方面,公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳动法,这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决。
3.就业歧视界定过窄。目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄,无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种族、性别和宗教歧视四类,难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。同时,有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视,而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。
4.法律规定缺乏可操作性。目前我国的反就业歧视立法基本上是原则性规定,对什么是就业歧视、如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承担哪些法律责任等方面都缺乏配套的具体规范,这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬,但对什么是同工同酬,哪些行为构成报酬歧视缺乏具体判断标准。
5.政府积极行为存在不足,有的甚至加剧了就业歧视。针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象,我国政府采取了多种积极行为,但仍然存在很大的不足。例如,对妇女在怀孕和分娩期间,享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定;缺少对乙肝和艾滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且,有些积极行为不仅没有起到预期的结果,甚至进一步加剧了歧视。例如,国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。该规定的本意是为了照顾女性,但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系,缩短女职工的工作年限不仅剥夺了老年女性的工作权利,而且使得女职工在享受退休金上处于不利地位。
6.司法、行政和宪法救济途径不完善。目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。根据我国《企业劳动争议处理条例》以及《劳动法》的相关规定,目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。同时,现有民事法律也没有对就业歧视作出具体规定,受害人无法依法提起诉讼要求用人单位承担相应的民事责任。我国《劳动保障监察条例》也没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一,加上我国没有专门的反就业歧视法,有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中,就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视,没有被单独作为一项违法行为来看待。此外,我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力,很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止,受歧视的劳动者无法获得宪法救济。