国庆加班，工资应该怎么算？思维导图

人生岁月几度寒

2023-03-05

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转眼又到国庆长假。“法定”假期，“法定”休息，任何人不得侵犯。

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思维导图大纲

案例1：“不坐班员工”照拿加班工资

余小姐在一家房地产中介公司当业务员。今年5月中旬，由于国家政策调整，余小姐被单位列入裁员名单。由于双方在补偿问题上未能达成一致，余小姐提起了劳动仲裁，除要求公司补偿一个月工资以外，还要单位支付她“五一”加班的工资4000多元。但公司认为双方未签书面劳动合同，属于不定期合同关系，因此无须补偿;至于加班工资则“根本不存在”，因为他们采取的是基本工资加上业务提成，余小姐加班也是为了做成一笔单子，她的报酬已经通过业务提成体现了，所以不同意支付。结果，仲裁机构支持了余小姐的请求。

律师分析：根据《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资;(二)在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人工资标准的200%支付工资;(三)在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人工资标准的300%支付工资。此外，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，也应按照3倍工资标准支付。余小姐虽然拿提成工资，但还是有权要求单位支付“五一”期间的加班费。

案例2：调休还是加班费?员工说了算

律师分析：为了保护劳动者的合法权益和身心健康，我国法律规定了劳动者每月和每周的最长工作时间。由于工作特殊情况需要加班，用人单位必须给劳动者安排休息。但实践中不少单位常常在安排员工加班后全部安排调休，以此代替支付工资报酬。其实，员工加班后是选择调休还是索要加班工资完全应由自己来决定，单位无权强行摊派。如果员工不愿意调休或者解除劳动合同前尚未调休完毕，单位理应按照原先加班的对应时间支付加班工资。

案例3：提前走人，房贴不必全额返还

小许2002年大学毕业后到沪上一家外资企业工作，双方签订服务期限为4年，不久前，由于和上司关系不融洽，提出辞职。公司同意小许的辞职，却要求小许返还全部房贴10万元，并支付合同中约定的5万元违约金。小许认为，自己已经工作了3年时间，只剩下不到一年，所以不同意全部返还房贴，更不同意支付违约金。为此双方争执不下，最后企业提起了劳动仲裁，要求小许返还房贴、支付违约金。

律师分析：当前企业与新员工之间因特殊待遇，比如房贴、培训费返还等问题时常产生纠纷。解决此类纠纷首先要看劳动合同的约定，如果劳动合同或服务期协议中对特殊待遇的返还有约定，必须从其约定，但同时也要遵循公平的原则。这包含两层含义：一、员工返还的数额以及支付的违约金总额不应超过他(她)从单位获得的特殊待遇;二、即便返还，也应按照逐年递减的方式。如小许服务期4年，房贴10万，算下来平均每年是2.5万。他工作3年后离开，只需返还剩下的2.5万元就够了。

案例4：“违约金”不可“违法”

张小姐去年从外地大学毕业后，与沪上的一家IT公司签订了3年劳动合同。张小姐于前些日子提前30天向单位递交了辞呈。但用人单位一直未予办理退工手续，理由是单位为张小姐办理了上海户口，同时劳动合同也明确约定张小姐提前解除劳动合同须支付她一年的收入作为违约金。张小姐不得已提起了劳动仲裁。

办理退工手续牵涉到劳动者的生存问题。用人单位晚开一天退工单，劳动者只能晚一天与新单位建立劳动关系。为此，我国相关劳动法规明确规定，用人单位必须在劳动合同解除后7日内办理退工手续，这是一项法定义务，而且是无条件的。一旦劳动者以用人单位未开退工单为由提起劳动仲裁，单位不仅要开具退工单，而且要赔偿劳动者的工资损失，其标准一般按劳动者前一年平均工资的125%计算。

来源：申江服务导报

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