我国在理论上对竞业禁止探讨的比较少，还未形成系统的理论体系。但学者们一致认为：竞业禁止作为保护企业商业秘密的一种有效的手段，国家应予以承认并立法进行保护，使之规范化、科学化，竞业禁止是把双刃剑，无论对企业和个人都会有益和有弊，关键在于如何使用。对于企业来说，可以通过竞业禁止避免原来的员工离职后对自己造成影响，但是企业必须为此付出代价，为员工提供培训和晋升的机会，向员工支付合理报酬，向离职员工支付竞业禁止补偿，并且不得以不正当理由逼迫员工离职，否则竞业禁止协议将会无效。对于员工来说，虽然竞业禁止使其离职增加了许多障碍，但是可以在相应的合同中对企业提出相应的要求，比如培训机会和培训费用，离职竞业禁止的补偿金等，另外可能会减少不良老板卸磨杀驴、过河拆桥，因为发生约定的违规行为，竞业禁止将无效，将更加有利于自己的成长。
我国目前关于竞业禁止的规定有：（1）在《促进科技成果转化法》第28条第2款规定：企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。（2）国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条中作了规定，“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其它相关人员协商，约定竞业禁止条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业禁止的期限最长不得超过3年。”“竞业禁止条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为单位带来经济利益或者竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止。”（3）深圳、珠海经济特约条例。深圳经济特区企业技术秘密保护条例和珠海市企业技术秘密保护条例是我国地方法规中建立竞业限制制度的先行者。两条例规定了竞业限制，是指企业与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己从事同一产品生产经营。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定了企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制合同自动终止。企业依法合并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。深圳条例规定竞业限制的期限最长不得超过3年；珠海条例规定一般为2至5年，超过5年的，应当经市科学行政部门批准。（4）劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。（5）国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条规定；承担项目（专题）的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员，在离开原单位1年之内不得从事与攻关内容相关的技术工作。
在调整我国劳动关系的《劳动法》中，只有第22条中规定了劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，而没有对竞业限制作出相关规定，这是我国劳动立法的不足。笔者认为， 我国虽然对竞业禁止有一些相关规定，但主要是散见于一些部门规章中，其效力及影响力远远满足不了目前的需要，国家应尽快制订更加详细的竞业禁止法律、法规，以适应人才市场的蓬勃发展，顺应人才市场规律流动，保证企业和劳动者的合法权益。竞业禁止因事关他人的生存权、自由择业权等公共政策，其运用必须严格控制，不得滥用。而且各国对认定竞业禁止协议效力的思路基本上是一致的，即大体上从两个方面来认定：从雇主的角度来说，必须有需要保护的正当利益并在合理的范围内，才可能签订竞业禁止协议；从雇员方面来说，竞业禁止不得危及生存权、自由择业权等公共政策。换言之，竞业禁止协议效力的认定必须权衡企业或雇主的利益、职工或者雇员的利益以及社会公共利益。[1]所以我国在竞业禁止立法时，应考虑下列因素。
1．竞业禁止限制的主体。竞业禁止限制的合同对象往往不是雇主的全体雇员，特别不包括普通工人。因为这些普通工人一般不应该接触企业的重要商业秘密，再有这些人员离职后在就业市场上的地位虚弱，对其限制易被认为违反公平原则。在企业中往往是因为业务关系或者其他关系有机会（必然或者偶然）接触商业秘密的人员，这些人员大概包括：高级经营、管理人员，如企业总经理、副总经理，各部门的负责人，他们掌握企业的核心商业秘密，是竞争企业所关注的对象；高级研究开发人员、技术人员，有着良好的技术背景和业务能力，掌握企业技术秘密的关键细节，是竞争企业所猎取的对象；一般技术人员和关键岗位的技术工人，因工作需要，他们可能了解重要商业秘密或保密信息，具有泄露商业秘密的危险性；市场计划和营销人员、公关人员，掌握货源、客户清单，掌握价格情况，了解企业的市场，掌握重要的经营秘密，被竞争企业格外关注；财会人员，了解企业的财务状况，其中包括大量的保密信息；秘书人员，在进行会议记录，管理和散发文件中，可能接触好多商业秘密；还有其他的有可能接触到企业的商业秘密的人员。而那些根本没有可能接触商业秘密机会的人员不能成为竞业禁止的主体。
2．竞业禁止协议中是否有可保护的正当权益。企业的商业秘密是竞业禁止协议中的可保利益，雇主的那些信息是其商业秘密，是否已采取了防范措施，都要经过严格的审查。判断是否属于重要的商业秘密，应该主要坚持社会标准，即以同行业竞争企业的眼光来判断有关信息是否是重要的商业秘密。一项技术是否是重要的商业秘密，其先进程度不是最终标准。例如一种know-how，其各个微小的侧面可以是公知的，但是经过精馏、组合后，可以取得重要的竞争价值，这种know-how就可以是重要的商业秘密。[2]技术、经营信息带来的经济收入或竞争价值，是决定性要素。
3．限制是否符合公共利益。所谓不符合公共利益有两种情况，一是对个人的知识、经验、技能进行了限制，如1931年的United Indigo Chemical案[3]中，雇主主张材料混合方法、生产中的火候掌握、产品成分是否均匀的经验测试是自己的商业秘密。但法院认为被告通过劳动善意、诚实地掌握了上述知识、经验和技能，同时雇主平时也没有要求其保密。二是不符合竞争秩序的要求，指雇主对主张的商业秘密和某种技术或客户联系，虽然有稳定的可保利益，但还要看竞业禁止是否符合需要的竞争秩序。行业中竞争的现状对此会有影响， 如果技术竞争、市场竞争比较激烈，导致技术更新快，客户关系变化快，限制应该松一些，反之可以严一些。
4．限制是否合理。竞业禁止协议中对雇工离职后的限制有时间的限制、从业领域的限制和从业地域的限制，这些限制应当合理，是否合理应当以其是否损害雇工正当的劳动权、生存权或者公共利益作为标准，根据雇员的个人状况、商业秘密的性质以及商业秘密的存续期间的长短等进行判断。如对企业的高级雇员像高级经营管理人员、技术人员，限制的时间、地域可以宽一些；对普通经营管理、技术人员，如果没有其它原因，限制应该窄一些。这是因为职位越高，知道的商业秘密从理论上来说应该越是致命，限制可以严格一些。如果对不同层次的人员都适用一个标准，就会形成对有的人员做了不公平的限制。
5．赔偿费是否合理。赔偿费应该依据个案而定。如果因为竞业禁止而使雇工无法找到工作，发生生计上的困难，不给补偿金则使得雇工无法履行合同。在任何国家，在限制竞业的同时，都对雇工给予合理的补偿，只有这样才能够使协议具有合法性。
[1]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999.
[2]张玉瑞.商业秘密法学[M] .北京：中国法制出版社，1999.
[3]United Indigo Chemical Co. Lid. V. Robison,1931,48RPC178.
