????劳动法由公法与私法相互渗透与交融而形成，其形成的途径主要有“私法公法化”和“公法私法化”。就西方发达国家而言，劳动法的出现，主要还是“私法公法化”的过程，即在市场经济的自由竞争已经形成的条件下，国家干预加强，公法职能增长的结果。这种公法职能的增强本身会受到市场力量的制约。就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍在相当程度上保持着雇佣、解雇自由。在强调解雇保护的国家中，保护的程度也不相同。西方国家不定期劳动合同至少存在三种典型的模式：一是美国模式：劳动力市场完全开放，虽主张不定期劳动合同，但这种合同可以自由解除，没有限制，因此基本上仍是雇佣自由的模式；二是欧洲模式：劳动力市场相当开放，主张不定期劳动合同，限制定期合同，但不定期劳动合同仍然可以解除，只是对解雇作了部分限制；三是日本模式：劳动力市场不够发达，对部分员工主张不定期劳动合同，但这种终生雇佣主要是通过企业信用来维持，而不是依赖国家强制。
我国是在高度集中统一的计划经济走向市场经济过程中形成真正意义上的劳动法，这一过程也是国家用工转化为企业用工与劳动者自主择业的过程，这是一个“公法私法化”的进程。劳动合同期限制度成为这种转轨的重要手段，通过这种期限制度来形成市场机制。我国推行了一种以固定期限合同为主，无固定期限合同为辅的改革模式。当时的改革是以劳动合同的签订、履行、终止、变更、解除，调节劳动力的供求关系，其目标是既使劳动者有一定的择业权，又制约劳动者在合同期内履行劳动义务和完成应尽的职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。在转轨中固定期限合同与无固定期限合同承载的功能各不相同。经济体制改革初期人们那种“劳动者和企业通过劳动力市场双向选择，劳动者以工资为测量器和指示器在社会范围内流动从而以劳动力市场实现人员配置”的期望，主要由固定期限合同来完成。无固定期限合同承载的则是让一些不适宜参与市场竞争的老年职工，以安置的方式退出或有限的参与市场竞争。这种功能分配具有一定的合理性。但是，当我国将现行无固定期限合同这一带有过渡性质的规定作为一种制度化、长期化的措施来推广时，会带来诸多问题。
笔者以为，重构我国的解雇保护制度应当从固定期限合同与无固定期限合同的双向改革入手，将固定期限合同与无固定期限合同界定成为两种与市场经济相联系的用工形式。我国无固定期限劳动合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽无固定期限合同的解雇限制，使其能够成为一种与市场相联系，使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。从制度安排上看，我们应当让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，两者各自应承担不同的功能，固定期限合同应当更多地体现双方的约定，而无固定期限合同更多地体现法定。只有在这种双向改革的基础上，我们才可能实现以安定劳动关系为主的用工模式。目前我国已经具备按市场经济的内在规律改革无固定期限合同、固定期限合同的条件。但我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度，我们可以借鉴国外的立法经验，作出无因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情况下对劳动者的保护制度。
但在草案中，我们看到无固定期限合同正在按照相反的方向进行改造。一方面，通过合并解雇理由，从正向收紧解除合同的条件，如企业裁员解除与合同不能履行解除两个理由合并，实行双重限制，单位合并分立必须继续履行合同。另一方面，在原劳动法已经从严限制的基础上，通过增加对老、弱、病、残的保护，强化“不得解除”的反向限制。这种改造大大强化无固定期限劳动合同福利色彩并以国家责任向企业转移为基本目的。当无固定期限劳动合同成为我国的主要用工形式，我国企业的社会福利职能将被加强，经济功能被弱化。我国对主要用工形式的重新定位也会带来对企业功能的重新定位。
笔者认为,我国在建立固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的新平衡时，不能忽视原有制度在现实生活中也是一种基本平衡的关系。当我们要破坏一种旧的平衡建立新的平衡时，实际上是要对原已存在的劳动关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制，难免和原来的利益机制相矛盾，我们应当极其谨慎的处理这种矛盾并作出周密的安排,不应急于求成。
