一、我国劳动能力鉴定及其程序操作。工伤保险制度中，劳动能力鉴定程序是必经程序，是确定工伤保险待遇标准的基础，可以说，工伤认定与劳动能力鉴定是工伤保险制度中至关重要的两个法定程序，前者是劳动者职业性人身伤害能否获得工伤保险待遇的前提，后者是劳动者享受工伤保险待遇标准落实的依据。根据《工伤保险条例》第22条的规定，我国现行制度中将劳动者遭受工伤后造成的人身伤害，以劳动功能障碍程度划分为十个级别，最重的为一级，最轻的为十级。以生活自理障碍程度划分为三级，生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定是基于上述劳动功能障碍和生理功能障碍作出的综合性评价。关于劳动能力鉴定，《工伤保险条例》并未规定其法定概念和解释，只有相关学理解释能够使我们大体了解它的概貌，“劳动能力鉴定，是指劳动者因工负伤或非因工以及疾病等原因，导致本人劳动与生活能力产生不同程度的影响，由劳动能力鉴定机构根据职工本人或者亲属的申请，组织劳动能力鉴定医学专家，根据国家制定的评残标准，运用劳动保障的有关政策和运用医学科学技术的方法和手段，确定劳动者伤残程度和丧失劳动能力程度的一种综合评定的制度”。从上述定义基本能够反映我国现行劳动能力鉴定的现状。
劳动能力鉴定是在法定的机构依据法定的程序而展开的。《工伤保险条例》第24条规定：“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；（三）具有良好的职业品德。”《工伤保险条例》第25条、第26条规定了劳动能力鉴定的程序，即设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组成的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关诊断。申请鉴定的单位和个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
基于上述规定，笔者有以下问题提出，这些问题也是实践中难以回避的问题：
第一，劳动能力鉴定委员会与医疗卫生专家库的关系如何？
第二，鉴定结论与医疗专家的鉴定意见有出入，以哪个为准？也就是劳动能力鉴定委员会的公章重要还是医学专家的鉴定意见重要？
第三，市级劳动能力鉴定委员会与省级劳动能力鉴定委员会之间的关系如何？是否能够说明省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论比市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论更科学？也就是说，市级劳动能力鉴定委员会建立的医疗卫生专家库中的专家是否比省级劳动能力鉴定委员会的业务水平低？
第四，散落于各部门的劳动能力鉴定委员会的各委员是否每件鉴定结论都能聚齐讨论？他们如何工作？
上述问题正是本文命题的核心，不理清上述问题，劳动能力鉴定结论是否可以被申请行政复议、是否可提起行政诉讼就难以回答。不解决上述问题至少从学理上难以令人信服地接受自己不满意的鉴定结论。
二、劳动能力鉴定结论被申请行政复议和提起诉讼的源起。基于《工伤保险条例》规定的模糊性及上述疑惑，即许多当事人对劳动能力鉴定结论表示不满，劳动者频频提出行政复议申请并提起行政诉讼。尽管由于种种原因当事人的申请未能进入法律救济程序，也就是说，目前尚未就劳动能力鉴定结论进行复议和诉讼的先例。但是越来越多的申请和申诉使得我们必须以当事人的视角审视现行劳动能力鉴定结论及其公正性问题，再远一点，需要对劳动能力鉴定的机构及其程序的合理性作出正确的判断。
目前劳动者对劳动能力鉴定结论不服的原因有两个：直接原因是对劳动能力鉴定结论的公正性提出的置疑，也就是说，挂靠在劳动保障行政部门内部的劳动能力鉴定委员会的办事机构持有劳动能力鉴定委员会的公章，劳动能力鉴定结论形似行政决定，行政决定当然能够申请复议和提起行政诉讼。不管客观上劳动能力鉴定结论是否客观公正，当事人总有置疑的冲动。于是，一部分劳动者申请行政复议和提起行政诉讼的执着是可以理解的，毕竟劳动者也会有类似笔者的上述疑问。
与劳动者一样，目前不少用人单位也十分关切劳动能力鉴定结论。原因在于，我国现行工伤保险制度并未实行完全的社会化补偿，也就是说，相当大一部分工伤保险待遇是由用人单位支付的，《工伤保险条例》第24条规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以享受相关待遇，其中包括因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的90%，本人技能而晋升工资时，伤残补助金予以保留；伤残程度被评定为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资70%的伤残抚恤金。由此可以看出，劳动能力鉴定结论对企业的利益影响同样存在，如果劳动者劳动能力鉴定结论为五级和六级，意味着企业将承担更多的义务和责任。在劳动鉴定机构、社会保险经办机构、企业之间将形成一个权力与职责、权利、义务和责任的博异游戏，如果劳动者被鉴定为一至四级伤残，企业负担明显减轻，而鉴定为五级和六级后果非常清晰。因此，企业当劳动者被劳动能力鉴定机构鉴定为五级和六级时自然要置疑鉴定结论的公正性，毕竟挂靠在劳动保障行政部门内部办公的劳动能力鉴定机构与社会保险经办机构的亲缘关系使得企业负责人的直感是劳动能力鉴定结论等同于劳动保障行政部门的行政决定。于是，申请行政复议、提起行政诉讼的努力同样没有终止过。问题出在哪里？是否说明劳动能力鉴定结论真的可以走上行政复议、行政诉讼的道路？这个问题的回答须以以下的分析为背景。
三、其他领域“鉴定结论”的性质分析及类比。我国目前尚未就“鉴定”问题进行专门立法，目前存在的鉴定既有公力机构的鉴定也有非公力机构的鉴定。公力鉴定中，包含有司法鉴定、法医鉴定，当然也包括劳动能力鉴定，这类鉴定存在的领域并不少见；非公力鉴定，是指非公力机构组织的鉴定。
“民事诉讼程序中，证据种类中设定了鉴定结论，将鉴定结论当作一般证据使用，这种鉴定结论模式属于零星的、非系统的，显然与工伤保险法律制度中鉴定结论属于必经程序有所差别。”“市场经济的不断发育，使得专家鉴定制度作为法律制度显得越来越迫切，如类似文物鉴定、钱币鉴定都应由相关机构组织专门家进行鉴定，鉴定制度的独立运行将成为一种趋势……”关于“鉴定”一词，我国台湾地区学界有以下两种表述供参考，“凡重要线索，须用特别之知识始得鉴别者，法院得招致专门知识或特别技能者判断之，谓之鉴定。”“指为取得证据资料而选任有特别经验之第三人，就特别事项报告其判断意见。鉴定系一种调查证举之方法。”目前，在我国司法实践中对“鉴定结论”持有疑义的，可以申请再次鉴定，再次鉴定可另行组织鉴定专家进行鉴定，至今尚未就鉴定结论提出行政复议、行政诉讼及民事诉讼的先例。只是在个别情况下，当事人认为鉴定结论被部分操纵，即开始向其上级主管机构申诉，而这种申诉则是当事人一方表达意愿的一个渠道，不是法定程序，何况申诉的理由只能是鉴定人员徇私舞弊。如果经过另行组织专家鉴定仍是原先结果，将无任何法定救济程序。
从上述其他类型鉴定结论的现状来看，鉴定结论是不可诉的。它的公正性是无可置疑的。那么劳动能力鉴定结论同样应当具有鉴定结论的一般共性，同样是不可诉的。劳动能力鉴定结论是不能够被申请行政复议，不能够被提起行政诉讼的。从上述其他领域鉴定结论的不可诉性的常识看，社会上大多数人对于“鉴定结论”的不可诉性是清晰的，尤其是作为许多当事人代理人的律师更是非常清晰这一点。那么，当事人及其代理人明知“鉴定结论”的不可诉性，却又锲而不舍地就劳动能力鉴定结论申请行政复议、提起行政诉讼，尽管他们没有成功，但是，我们仍需探究背后的深层次原因，理清问题的症结所在，惟如此，不仅可以使当事人及劳动能力鉴定机构乃至劳动保障行政部门免除这种没有意义的程序之累，而且能够树立劳动能力鉴定科学、公正的外在形象。
四、劳动能力鉴定结论不能成为行政复议、行政诉讼对象的法理分析。劳动能力鉴定结论不能成为行政复议、行政诉讼的对象不是靠强权，而是依赖公理。循此命题，对当事人及其代理人们“明知故犯”的行为重新审视，除了极少部分人“无理取闹”外，大部分人的行为当得以重视。以笔者观点，正是本文类笔者几个疑问，才会导致当事人置疑劳动能力鉴定结论公正性事件的发生。
笔者认为，劳动能力鉴定结论是“不可能”被申请行政、被提起行政诉讼的。具体理由包括以下几个方面：
第一，劳动能力鉴定结论不是行政部门的行政决定，不是具体行为。假设劳动能力鉴定结论能够成为行政复议和行政诉讼的对象，那么劳动能力鉴定结论等同于行政决定，是行政具体行为之一种；劳动能力鉴定机构将等同于行政机构，自然无必要专门设置劳动能力鉴定机构，而由行政机构代行其职能即可。既然组成了由许多部门派员参加而组成的劳动能力鉴定委员会说明它不是一个行政部门的内部机构。既然劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，说明没有这些专家上述委员无法完成劳动能力鉴定结论。因此，劳动能力鉴定结论不是行政决定，不能被提起诉讼。问题到此并没有解决：鉴定委员会的委员们如何发挥作用？医疗卫生专家与鉴定委员会到底是什么样的关系？
第二，劳动能力鉴定结论是专业鉴定，也属于专家鉴定。“权威与秩序之间系孪生兄弟般的关系，标示了权威在秩序架构中的地位和作用，没有权威的秩序是无保障的秩序，同样，无秩序的权威实质上是专横的代名词。劳动能力鉴定程序作为一种程序，权威在秩序中的地位和作用更加突出。劳动能力鉴定更多体现的是医疗专家的专业水平和职业道德的结合，威信因素大于权力因素。”在上文中类比其他鉴定时，所有鉴定结论之所以没有被申请复议、没有被提起诉讼，是因为鉴定结论是专家作出的，专家代表了权威；如果觉得初次鉴定结论存在疑虑，可以另行组织专家再行鉴定，而且只有一次重新鉴定的机会。这一作法代表了科学、权威与公正，也就是说，不论文物鉴定专家、还是医疗鉴定专家的鉴定结论都是权威的，对其怀疑只能再请专家进行鉴定。不论行政官员还是法官在这些领域都没有专家高明，所以鉴定结论具有权威性和公定力，也就是说，在再次鉴定之后当事人可谓权利用尽（不可能再寻求其他救济程序矫正专家的鉴定结论）。这就是劳动能力鉴定结论不能被申请行政复议和提起行政诉讼的理由。劳动能力鉴定结论的问题在于：设区的市级劳动能力鉴定的医疗卫生专家库与省级医疗卫生专家库中的专家是否存在业务水平上的差异？如果有差异，只是再请高明的问题；如果市级劳动能力鉴定委员会与省级劳动鉴定委员会同城的话，这样设置是否画蛇添足？省级鉴定比市级鉴定是业务水平高还是“行政”级别高？这些问题的回答才能解开疑惑。
第三，劳动能力鉴定程序是自愿还是强制？我认为劳动能力鉴定应为自愿鉴定，这种自愿是从工伤认定申请开始到待遇落实。从工伤保险待遇申请的全过程来看，透着申请主义和当事人自愿主义。不能说劳动能力鉴定程序属于必经程序就意味着强制，不仅强制当事人，也强制医疗专家。如果医疗卫生专家库中的专家是由当事人按照不同专业领域专家库自己遴选，可能当事人的不满自会减少；如果专家鉴定意见由专家出具并签名及承担法律责任，鉴定委员会只是在专家意见上盖章确认，当事人对鉴定结论的疑虑同样可以减轻。如果是当事人自愿选择的专家进行的鉴定，而鉴定结论完全与专家的意见一致，问题有可能得以解决。劳动能力鉴定委员会为什么要“越俎代疱”为劳动者“随机”抽取三名或五名专家呢？
规范我国劳动能力鉴定程序，提高鉴定质量的立法建议。问题的提出和解决问题是一体的，上述问题的解决才是解决问题的关键。循此问题，笔者就劳动能力鉴定制度提出一些浅见：
（一）劳动能力鉴定委员会不应分级设置，而应以派出机构的形式设置不同地域的劳动能力鉴定委员会。目前以设区的市级和省级成立劳动能力鉴定委员会很容易产生劳动能力鉴定的级别“假相”，也易导致劳动能力鉴定演变为行政支配鉴定的“真相”。因此，取消劳动能力鉴定委员会的级别限制，劳动能力鉴定委员会不同的地区设置派出机构，派出机构的行为等同于劳动能力鉴定委员会的行为。
（二）劳动能力鉴定委员会应明确定位，以当事人的利益为自身利益，完全是一个组织和服务机构，而不是权力机构。医疗卫生专家的鉴定意见应当是最后意见，劳动能力鉴定委员会不应修正专家意见。
（三）省、自治区、直辖市范围内设置不同医学专业领域的医疗卫生专家库，医疗卫生专家库中的专家应有详细说明，尤其是业务专长应有详细说明，以供当事人自愿遴选。避免劳动能力鉴定委员会“随机”抽取导致当事人的不信任。
（四）关于鉴定费用问题。现行制度中未谈及劳动能力鉴定的费用负担问题，这个问题不能回避，回避问题不能解决问题。我认为，鉴于我国国情，鉴定费用应由用人单位、社会经办机构中的工伤保险基金及当事人共同分担。
一项好的制度是一个需要打磨的制度，只有不断地通过理论与实践的碰撞才能使制度更加合理，使制度更加高效。期待我国劳动能力鉴定制度逐步走向成熟。
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