该条款的缺陷至少有三：一是未能对雇主（用人单位）给出明确的定义，只是对用人单位的类型进行了列举，而这一列举也并未穷尽用人单位的全部类型；二是未能对雇员（劳动者）给出明确的定义，只是通过对用人单位的列举来反向界定劳动者，而且对劳动者的范围没有列举或排除；三是未能对劳动关系以及劳动合同关系给出明确的定义。因此按照我国现行的法律规定，高级管理人员通常是适用劳动法的各项规定的，然而实践中高级管理人员的劳动关系出现的一系列难题，引起了我们的关注。
在高级管理人员中地位比较特殊的是公司董事和经理（这里的经理是指总经理）。根据我国《公司法》的规定，股东会（股东大会）选举董事，董事会聘任或解聘经理。由此产生的问题是，企业的董事、总经理是适用公司法的规定还是劳动法的规定？其中涉及一些具体问题，如：公司董事、总经理是否应该与公司签订劳动合同？实践中有些董事、总经理与公司董事会签订聘用合同，那么聘用合同是否属于劳动合同的性质呢？如果企业与董事、总经理签订劳动合同，那么在劳动合同未到期的情况下，公司董事会是否有权以决议的形式解聘董事、总经理呢？
企业的高级管理人员能否加入工会？我国《劳动法》和《工会法》对于工会会员的资格只是笼统地规定“劳动者有权依法参加和组织工会”，而没有对劳动者进行分类，也没有将高级管理人员排除在“劳动者”之外。实践外，尤其是国有企业，上至厂长、经理，下至普通员工都是工会会员，且常常出现企业副总兼任工会主席的情况。在外商投资企业、私或企业中，高级管理人员能否加入工会也一直没有明确的法律规定，出现了外商或私人老板的代理人、近亲属担任工会主席的“壳工会”。
在劳动基准法方面，高级管理人员的工作时间是比较特殊的，这也是目前我国劳动法对高级管理人员作出明文规定的仅有的方面。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）规定，企业对高级管理人员可以实行不定时工作制，这就意味着高级管理人员没有所谓加班的问题，企业可以不向他们支付加班费。虽然有法规的规定，但是操作中还是不可避免地会遇到问题。其一，高级管理人员的范围有多大？是仅限于厂长、总经理、副总经理这一级别呢，还是包括部门经理、部门主管等更低的级别？其二，企业实行不定时工作制需要向当地劳动保障行政部门进行审批，但实际能够获得批准的并不多，那么没有经过劳动保障行政部门批准的高级管理人员能够实行不定时工作制吗？其三，公司在规章制度中规定，公司管理人员（范围相当宽泛，不限于高级管理人员）实行弹性工作时间，无权索要加班费。这样的规章制度有效吗？
——高级管理人员劳动的双重性。高级管理人员是向雇主负责的管理方，即是相对于劳动者的劳动关系的另一方，因此许多国家和地区的劳动法都将高级管理人员纳入到雇主的范围内。如我国台湾地区《劳动基准法》第2条第二款规定：“称雇主者谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”雇主地位法律上最主要意义，在于对受雇人之“劳务请求权”以及“指示命令权”。然而劳务请求权与指示命令权却可以分属不同之人行使，例如事业主有劳务请求权，事业经营之负责人有指示命令权，而事业经营之负责人对事业主有服从义务时即是。雇主之权利分属两个不同之人时，雇主可分为劳务请求权主体之雇主与指示命令权之雇主，也有称其为功能性雇主者。
——高级管理人员身份的双重性。高级管理人员的身份虽然被纳入雇主的范围，但是并不简单地等同于企业的所有者（企业主），因为高级管理人员具有企业主的代理人和员工的双重身份。台湾学者史尚宽说，雇用人有同时为受雇人者，例如包工之工头、棚头、分工头、家内宫业人等，对于其所使用之辅助劳动者为雇用人，而对于企业者则为受雇人。西方国家也普遍承认高级管理人员身份的双重性。例如，美国的《示范公司法》（MBCA）规定：“公司的高级职员（officer）就是公司章程（bylaws）中说明的高级职员或是董事会根据公司章程任命的高级职员。”“每一个高级职员具有公司章程为其规定的职权并履行其责任或者承担在符合公司章程的范围内由董事会规定的责任……。”“董事会可以在任何时候说明理由或不说明理由免除任何一个高级职员的职务。”尽管首席执行官（CEO）权力巨大，仍然被视为公司的雇员。“如今，CEO被视为最高级的雇员，正如同被视为企业的领导一样。”
到底哪些员工属于高级管理人员的范围呢？简单地说，高级管理人员应当是那些代表雇主利益行事，并可被纳入雇主概念的管理者。各国对于高级管理人员的界定存在一定差别。日本劳动法认为，科长以上的管理人员都属地高级管理人员。而在美国，“监督管理人员”的地位是按照该人的实际责任，而不是按照其头衔或工作种类来确定的。按照1947年颁布的相关法律规定，“监管人员”一词指的是任何为了雇主的利益，有权代表雇主雇用、转移、中止、临时解雇、召回、提升、解雇、分配、奖励或惩罚其他雇员的任何人，或指负责指挥雇员或调整雇员的任何人，或指负责指挥雇员或调整雇员的不满或建议采取这些行动的人，如果他在行使上述权力时不仅仅是照章办事或具有秘书的性质，而是需要独立做出判断的。除了上述要素，还要考虑在某特定部门或工厂里管理人员与被管理雇员的比率、对所谓监督管理人员的工资支付方式和工资级别，以及适用于将他们与部门或工厂的其他雇员分开的纪律或春他工作条件的特殊程序。在法国，劳动法典并没有高级管理人员的概念，而是规定了范围相当宽泛的管理层雇员，其中包括工程师以及具有同等学历的、无论是否持有毕业证书的受薪雇员，即使其不担任领导、指挥工作；受到过技术、管理、法律、商贸或金融方面的培训，由雇方委派担任领导、指挥工作的受薪雇员；受到书面委派担任指挥工作的基层管理人员与推销员。这一规定明确了划分管理层时需要考虑的几个因素：首先就是工作性质，应是领导、指挥工作，而不仅仅是具有智力特性的脑力劳动；其次是受教育程度；第三是工资标准。
综观世界各国的规定，高级管理人员的范围相当广泛。结合我国国情，毕竟除了公司的董事、监事、总经理、副总经理、财务负责人等最高层级的管理人员之外，还存在着大量的部门经理、部门主管等中层管理人员。如果完全依照国外的经验，将中层管理人员也纳入雇主的范畴，似乎范围过宽，必将影响这部分人作为雇员的合理利益。因此，高级管理人员的范围应当确定在负责企业整体工作或涉及企业全局利益的“高层”，而不应包括仅涉及部门工作和部门利益的所谓“中层”。
高级管理人员具有企业的雇员身份，也应与企业签订劳动合同，但是由于其本身所具有的与雇主的密切联系和信息关系，相对来讲其劳动合同关系更加具有平等性和财产性，而隶属性相比一般的雇员则不明确。
高级管理人员中的总经理由公司董事会聘用，依照《公司法》的规定，董事会解聘总经理并不需要满足《劳动法》上解除员工劳动合同的条件，甚至可以说，董事会不说明理由就可以解聘总经理。在这种情况下，应当认为总经理与公司之间存在委任关系，具有不同于单纯劳动关系的特征。对这一情况应适用《公司法》的有关规定，而不应该主张按照《劳动法》解除劳动合同来处理。
至于总经理之外的其他高级管理人员，只与公司存在单纯的劳动关系，而不存在委任关系。根据《公司法》的规定，这部分高级管理人员是由总经理来决定任免的。这里应当将总经理看作是公司人格的化身。因此，这部分高级管理人员如果被解除劳动合同，可以适用劳动法有关解除合同的规定。国外也有一些国家采用此种做法，如德国的管理职员就是受雇用保护法的管辖。但是应当指出的是，高级管理人员本身具有较高的收入和对抗职场风险的能力，因此，在解除劳动合同的经济补偿金方面应当设置上限，而不应像一般员工一样完全依据工作年限来计算，这样能够适当平衡高级管理人员与一般员工之间的利益差别。
企业高级管理人员作为雇主的代表是劳动者的相对方，在世界各国的劳动法中都限制他们参加工会。如日本《工会法》明确指出，工会不包括由下列人员参加的团体：公司负责人员，有录用、解雇、提升和调动的直接权限而居于监督地位的人员，接触资方的劳资关系计划、方针等机密事项而对雇主负有中心成义务的人员，代表资方利益的其他人员等。韩国《工会法》把高级管理人员列入了雇主的行列，规定允许雇主或代表雇主利益的人加入的组织不得称为工会。美国、加拿大也大致相同，美国将所有管理人员都纳入雇主范围，加拿大只把高级管理人员纳入雇主的行列。依据国际劳工公约，雇主也享有组织权，但这种权利只能组织与工会相区别的雇主组织，而决不能介入工会组织。并且，国际劳工组织第98号公约对于雇主介入和控制工会的情况是作为“干涉行为”加以禁止的，规定：“工人组织和雇主组织均应享受充分的保护，以防止在组织的建立、运转和管理等方面发生一方直接或通过代理人或会员干涉另一方的行为。”
根据我国的具体国情，也应对高级管理人员的入会资格加以限制。这个问题不仅涉及到团结权的主体和工会的性质，而且还会直接影响集体合同制度的推行。因为如果企业的高级管理人员加入工会，就使劳资关系的双方主体混杂在一起，关系不清，容易造成走形式，达不到签订集体合同的目的。
实际上，在我国的立法实践中已经考虑到了这一点。例如，外商投资企业中的外商及其代表人、代理人，在有的地方立法中明确规定其不能加入工会。如《辽宁省外商投资企业工会条例修正案》（1997年）第5条规定，外籍投资者及其代理人不能成为工会会员。但是对于外商投资企业中的中方代表人、代理人能否成为工会会员却无明确规定，而现实生活中，确有中方代表人、代理人是工会会员的实例存在。这种现象既构成对外商的歧视，不利于企业的健康发展，也破坏了工会的独立性，有碍于工会基本职能的实现。
在我国的实践中，允许不具有雇主相对人身份的人员加入工会，已带来不利于工会实现其维权职能的种种后果。在许多企业，工会的独立地位未得到保障，有的实际上沦为企业行政的附属物，工会主席由企业行政委派，有的企业行政甚至指派工会主席作为企业行政的代表人或代理人出席劳动争议仲裁庭。这些现象与工会会员资格的立法缺陷都不无关系。因此，我们建议，在《工会法》中明确规定，只有雇主相对人才可以加入工会，而私营企业主、外商投资企业的中外方投资者及其代表人、公司的董事和经理等高层管理人员，则不得加入工会。
高级管理人员由于其工作性质具有管理的特征，其内容和方式都具有不确定性和自主决定性，区别于一般的体力劳动和脑力劳动，因而在工作时间方面不宜使用一般劳动者的标准工时制，而应当实行不定时工作制。这几乎成为世界各国的通行做法。如在德国，单位全权代表、有20个以上雇员的单位高级雇员不适用工作时间条例。日本公司的管理层雇员一般都没有加班费。在法国、英国等国家也有类似的制度。
目前，我国的不定时工作制是实行的是审批制，笔者认为应适当放宽审批的范围，对企业高级管理人员不宜限制过紧。至于企业规章制度中规定企业不向管理人员支付加班费的有效性，笔者认为，企业不应单方面随意扩大管理人员的范围，由于企业情况差别很大，理想的方式是企业与工会进行协商确定实行不定时工作制的管理人员的范围。
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