关于劳动立法中的理论观念思维导图

烟花柳巷

2023-03-04

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劳动立法

北京大学法学院教授贾俊玲

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思维导图大纲

一、法律用语的统一性与严谨性

国内外诸多主张规范法学的学者都一再强调法律是一种理性。特别是法典式的法律用词讲究。逻辑严谨。法律的制定不是任意性的产物，是一种非常严肃的事情。法典化的法律，不只涉及某个人的利益，而是涉及在其管辖下广泛的人群，企业，团体等的利益。用此观点认识我国劳动法制定中相关的用词概念来讲，将是一种复杂而艰难的过程。因为既要选择最恰当的用语，还要作出最严谨的界定和解释。如劳动关系在各国立法中用词诸多，用了劳资关系、劳使关系、劳工关系、劳雇关系等等。

我国劳动立法用了劳动关系。劳动关系的双方主体使用了“劳动者”与“用人单位”。如果对“劳动者”、“用人单位”作出严格的解释将需要认真研究我国目前各地区经济发展差别，城乡差别较大。经济体制正处于变革时期，用工形式多样化。“劳动者”如果仅指城市中的几类，就业范围，用词的范围太小。而在社会保险的工伤等遇中包含了劳动者见义勇为发生的事故，这种事故有可能与“劳动关系”无关。在我国的劳动立法中使用“用人单位”一词，总感不妥，但始终为找出一个既适合我国习惯又接近国际上通用的用词。又如“劳动保护”、“职业安全与卫生”哪种用词更为接近国际通用办法。如果对其界定解释时，“劳动保护”应该是非常广泛的概念，既凡是在各种劳动中都要保护（农业劳动、家务劳动、义务劳动、军队中的劳动等等）与法律适用范围紧紧相关的用词用语及其解释，是一种非常科学而严格的立法工作。

二、关于劳动立法中的权利本位

法学界曾经对权力主体和义务主体进行过广泛的讨论。形成较为主流的观点赞同权利主体。权利主体意识基于市场经济体制下，不可避免的利益分化现象。如“区域利益分化”，“职业利益分化”、“阶层利益分化”、“城乡利益分化”在各种利益分化条件下，权利应该是法的内核。没有对权利的要求，也就产生不了对法的要求。就劳动关系中的劳动者而言，对各种权利的要求，是对劳动法的渴望。而对劳动使用者而言，对其使用劳动力中各项权利的确认，也同样是对劳动法的渴望。而不同经济发展阶段的劳动立法。正是对双方各自权利的确认上达到市场竞争体制下的利益平衡。以期保持社会的稳定与发展。不同的发展阶段，权利的重点和倾向有所不同。现阶段我国劳动就业供大于求，弱势群体凸现的情况下，劳动者的权利保障，无疑是劳动立法的首要任务。贯穿于劳动法中劳动者的权利，需要认识这种权利观念应包含：

1、劳动法中劳动者的工作权是公民的基本权利。工作权或劳动就业权，突出体现了公民的生存权。在市场经济竞争体制下，应该将人类社会的竞争与生物界的适者生存的竞争相区别。其原因是市场经济体制下，竞争中的弱势群体的存在是客观的，不可避免的；当代各国经济的竞争条件下，失去工作往往是劳动者个人所无能为力的。就目前各国失业率居高不下的情况下，工作权的实现远不如一些其他权利。劳动法中的就业权、劳动合同法中的防止不当解雇、社会保险中的失业保险是劳动者生存权的重要内容。

2、劳动法中劳动者的权利是综合性权利。劳动法中劳动者的各项权利所涉及的范围应该是极其广泛的，包括：

生存权、生命权：如劳动就业、职业安全卫生等。

人身权、人格权：劳动过程中对人格的尊重。

不受歧视权：就业机会平等。

财产权：享有工资报酬，社会保险、福利待遇等。

诉权：进入解决纠纷程序。

集体权：集体协商、集体合同等。

特殊保障权：女性、未成年工、海外劳工等特殊权益。

发展权：分享社会经济发展的权益，包括国家的专项财政支持、定期调整工资、职业能力开发、转业培训等等。

隐私权：在劳动力流动和招用中，可能涉及对劳动者隐私权的侵犯。高科技的发展，有的国家招用员工时要求进行基因检测。基因检测结果档案的保存应属个人的隐私。

3、劳动法中劳动者的权利是一种不可转移的权利。劳动者的各项权利与民商事的一些权利不同，劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力必须由其本人实现，权利不可转移给他人，也不能由他人替代是很明显的。

三、劳动立法中意思自治原则的适用

意思自治原则在民商法是被广泛适用的一个原则。特别是主张契约自由的时期或国家。在劳动法中，有时被认为劳动法可以是公法与私法交叉的一个领域，同时当代调整劳动关系时又特别注重强制性内容。因此对意思自治原则顾及不多。随着我国经济体制改革的不断变化，用工形式的多元化，劳动关系的复杂性，在规范统一的基本的强制性内容之外，应适应立法实践的要求，需要研究劳动法中某些内容适用意思自治原则。

举例如：工时休假的超时工作目前在一些小企业、私营企业、承包劳动、外商企业等等，普遍未执行法定工时制度，与其普遍做不到，又“法不责众”可以考虑在强制性最低标准下，允许双方约定超时的幅度。

单方预告解除劳动关系的时间：现行规定辞退和辞职的预告解除时间均为提前一个月。此项规定可考虑有限制的自由约定。一般工作可以一个月，而高级管理人员、技术人员均可约定较长时间，也可参照国外立法双方用补偿代替预告通知。（代通知金办法）。

竞业禁止条款，现行劳动法规范不够具体。在同时保障劳动者的选择职权和经营者的合法权益的条件下，适用意思自治原则，承认双方的具体约定有效。

其他尚有一些现行法律规范较为原则而难以实施的内容，均可考虑适用意思自治原则。而这一原则的适用，需要在两个基本条件下，即（1）立法过程民主化。特别是重要法律的制定要经过广泛讨论、宣传。如法典式的《劳动法》应进行全民讨论。（2）公民契约精神和诚信意识比较强。劳动关系双方诚信意识缺位，将无法正常行使意思自治原则下的约定。

四、全球化背景下，劳动立法的国际性影响

什么是全球化并没有一个统一的定义，最初讨论的全球化使经济问题，以后的讨论范围不断扩大为政治全球化、文化全球化、法律全球化、全球一体化、生态环境全球化，简直漫无边际。讨论的命题应主要放在经济全球化上面。经济全球化是资本、商品、资源、服务、劳动力等等跨国性地全球互动。它是特定历史条件下的范畴，已经有过几次潮流，这次潮流正在进行中。

全球化影响下，劳工运动出现一些主张和情况：（1）认为全球化是一个必然的发展趋势，不可阻挡。全球化从总体上长远上推动了世界经济的发展和人类社会的进步。但同时也加大了贫富差距，因此主张劳工有权利分享世界经济发展的成果。（2）全球化背景下，劳资关系发生了新的变化，主张新的劳资合作理论，为维持本国在国际竞争中的地位，可以牺牲某些劳工权益。（3）泛全球化浪潮。（4）全球化背景下，各国工人争取自身利益中带有明显的国际性、跨国性。

经济全球化背景下，国际上涉及劳动问题，目前需要关注的问题是：

1、国际劳工标准的适用。国际劳工标准主要指国际劳工组织的国际劳工公约和国际劳工建议书。自20世纪90年代以来，国际上一直进行着将“社会条款”引入国际贸易中的争论。全称是“国际贸易协定中加入尊重工人基本权利的社会条款”，“社会条款”主要是指8个国际劳工公约。对待国际劳工标准，可以选择的态度是：（1）我国已经批准了23个公约，应该认真履行义务。（2）尚未批准的公约，争取条件向各项标准努力。以利于保护劳动者的权利。（3）8个核心公约中，已批准的当然履行义务，未批准的不能要求各国全部执行。（4）8个核心公约中真正涉及劳工标准内容的并不多。较多的内容是结社自由和强迫劳动。这些内容在我国有适合本国国情特点的政策和法律。

2、关于全球契约的提出。1999年联合国秘书长安南在世界经济论坛上提出全球契约的三个方面内容及9项原则。9项原则中劳动问题有4项。为实现9项原则，提出了社会责任标准谁体系（SA8000制度）。我国有条件的企业能够争取得到认证，对提高企业竞争力和保障劳动者权益都将有益。

3、经济全球化条件下，劳动力将在各国间跨国性流动。过去不够关注的涉外劳动问题立法，将逐渐提到日程上，在劳动就业，社会保险等方面。需要研究相关的双边协定（如中德已签社会保险方面的协定）的原则问题，跨国劳动力流动中的互惠待遇，国民待遇等等。

以上国际社会关于劳动问题的动向，值得我国今后在劳动立法中关注。在经济全球化的背景下，我国劳动立法需要参考各项国际劳动标准。制定适合我国经济发展阶段的标准。逐步提高劳动者的各项劳动条件。