劳动保障监察立法若干问题探讨思维导图

心奴

2023-03-04

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问题

探讨

若干

立法

监察

劳动保障

行政

行为

劳动法

理论研究

劳动立法

劳动保障监察是保障劳动保障法律、法规贯彻实施，保护劳动者合法权益的重要执法手段，随着经济体制改革特别是劳动保障制度改革的不断深入，进一步加大劳动保障执法力度已成为当务之急。本文试图就劳动保障监察立法中的一些问题作些探讨，以促进劳动保障监察执法实践工作的展开。

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思维导图大纲

一、劳动保障监察的立法特性

劳动保障监察究竟是以劳动法特性为主导地位，还是以行政法特性为主导地位，这个问题一直为劳动保障监察工作者感到困扰，在实践中往往束手无策。如非法用工主体违法行为追究、对不具备法人资格的分公司或者办理处的处理、童工劳动赔偿问题的解决等等。这种状况其实很大程度上同劳动保障监察立法中立法者对劳动保障监察所应有的性质特性的认识有关。长期以来，理论界和实践界普遍认为，劳动保障监察作为劳动关系的法律调整机制，它的开展应当以合法劳动关系存在为前提，没有劳动关系的建立，劳动保障监察无法调整已经存在或者冲突的社会关系。所以劳动保障监察工作中把合法劳动关系作为认定事实的首要，审查界定清楚了合法劳动关系事实后，才能开展执法程序。这种典型意义上传统劳动法特性的观点，是以合法劳动关系是否存在作为劳动保障监察能否开展的标准，导致非法用工单位、不具备法人资格的用人单位、经营者个人发生的违法行为得不到有效的追究和制裁。

然而笔者认为，劳动保障监察具有行政法的特性，因为从性质上而言，其属于行政执法的范畴，适用的规范主要是行政法律规范，不管这种规范散落于各种劳动实体法规中，还是由专门性的行政性法规和规章加以规定。然而，一种事物总有它的主要特性。是以行政法特性为主进行劳动保障监察立法还是以劳动法特性为主进行劳动保障监察立法，这是需要立法者在立法时加以仔细衡量的，因为这将影响有关劳动保障监察制度安排。从考察已经出台和正在立法的劳动保障监察法规来看，大部分是在行政法尤其行政程序法的特性来作为立法理念的，这应当是符合劳动保障监察这一事物性质的。

二、劳动保障监察立法的价值定位

劳动保障监察程序行政法的特性决定了劳动保障监察立法必须确立以效率为导向的理念，从全体劳动者的共同利益出发，充分考虑每个劳动者的利益应当保障到什么程度。我国学者多数主张程序行政法的功能类型应当是以效率为基础的权利保障型。劳动保障监察立法也不例外。因为效率更多地反映社会利益，而权利保障更多地反映个人利益。如何处理好效率和权利保障的关系，关系到劳动保障监察立法的成败。处理两者的关系的原则是：以提高行政效率的范围，以保障劳动者权利为目标，在效率允许的范围内，达到对劳动者权利保障的“最大化”。然而，在劳动保障监察立法实践中，这一原则并没有得到很好的贯彻。突出表现在以下几个方面：

1、普遍没有劳动保障违法行为追罚时效的规定。通观已经立法的地方性劳动保障监察法规，除陕西、吉林劳动保障监察条例明确规定了二年的劳动保障违法行为追罚时效外，其余均没有规定这一内容。然而即使是已经规定了时效，也存在一定的问题。一是规定以劳动者投诉、举报为条件；二是规定没有明确劳动保障行政处理的追究时效。用人单位违法收取押金、扣压证件、档案等，劳动者往往在劳动关系解除或终止后才敢向劳动保障行政部门投诉、举报，错过了行政处罚的追罚时效。三是在超过追罚时效后，劳动保障监察部门到底是不予受理还是不予立案，分辨得不是很清晰。这将直接影响到执法的效率。

2、有的地方性立法中劳动保障违法案件裁决时效的规定不甚合理。裁决时效，是指行政执法主体在对行政违法立案之日起作出具体行政行为的有效期限。通过裁决时效制度，可以提高行政执法效率。然而有的地方性劳动保障监察立法却没有很好地遵守这一理念，例如天津市劳动和社会保障监察条例第20条规定，劳动保障行政部门对劳动保障违法案件的裁决时效一般为60日，最长不超过90个工作日。随着劳动关系越来越复杂，劳动保障违法行为的查处和追究越来越困难，实践界也普遍要求延长裁决时效，但劳动保障权利作为一种经济社会权利，关乎劳动者生存权。相对于用人单位，劳动者处于弱者地位，他们在程序上等不起、拖不起，一旦合法权益得不到保障，往往产生“因脆弱而发生罪恶”，影响社会稳定。所以，对劳动保障监察来说，效率是其生命。而且，准司法程序性质的劳动争议仲裁的裁决时效也只有60天。现在已经立法的地方性法规中，大部分把裁决时效规定为30天，特殊情况下可延长30天，最长达60天。应当说这样的时效规定比较切合执法实际。

三、实体规则抑或程序规则

目前，对于劳动保障监察立法应调整的范围和应包括的内容存在着一些争议，这在已经或正在立法的行政法规和地方性法规中表现得非常明显。其中之一即是劳动保障监察立法是否应规定劳动基准和具体行政行为的有关实体规则。笔者认为，劳动保障监察立法不应规定劳动基准的实体规则，而应规定具体行政行为的有关实体规则。之所以如此主张，理由如下：

1、从理论上说，社会关系的调整，可以分为三个阶段：其一是“法律规范形成和生效的阶段”，即客观法阶段；其二是“法律关系产生的阶段”，即主观法阶段；其三是“权利义务实现的阶段，即义务履行和权利保障阶段。有效的法律调整应避免将权利义务的确定留待执法阶段去解决。劳动保障监察作为行政执法手段主要与劳动基准法这一具有公法特征的实体内容相配套，除非劳动基准立法严重缺失，才可作为一种权宜之计，在劳动保障监察立法中予以规范，否则劳动保障监察立法只能是行政执法的程序法。在已经或正在立法的劳动保障监察地方性法规中不恰当地规定劳动基准的内容，这已经成为一个通病。2002年后出台的湖北、吉林、陕西、江西、天津、河南、辽宁、内蒙古、河北、四川、大连等地方性劳动保障监察法规均有这方面的问题。

2、劳动保障监察体现的是一种公权利的介入，从程序上看，这种介入有直接和间接两种形式。对于具有社会利益性质的实体内容，劳动保障监察有直接介入的权利，表现为主动监督检查；而对于具有劳动者个人利益性质的内容——劳动保障监察只能间接介入，也就是需要劳动者投诉举报。据此，涉及劳动保障监察的具体行政行为相应地有行政处罚和行政处理之分，劳动保障监察立法应当对两者都加以规定。当然，从劳动保障监察执法实践来说，大部分都需要作出行政处理，因为这关乎劳动者个人权益和社会利益的保障，关乎劳动者生存权和实现社会正义。如拖欠克扣工资、收取押金、不参加社会保险等违法行为。但劳动保障行政部门一般很少作出行政处理决定，很重要的一个原因是缺乏依据，这对保护单个劳动者权益甚为不利。因此在劳动保障监察立法中一定要特别关注行政处理行为规则的设定，使其更具有实践可操作性。但遗憾的是，已经或正在立法的劳动保障监察行政法规和地方性法规中却鲜有这方面的内容。

其实，是否赋予劳动保障行政部门行政裁决的权力，理论界和实践界一直存在着比较大的争论。大多数人认为，劳动保障行政部门只能拥有行政处罚的行政权，所维护的是公共利益和社会利益。对单个劳动者利益的调整应由劳动争议仲裁机构和人民法院通过准司法和司法程序加以解决，这在法律界相当盛行。另一部分人主张，劳动法具有社会法的特征，在我国是“公法私法化”的产物，作为劳动法的制度，劳动保障监察当然应当调整单一劳动者的利益。劳动法最终采用了后种观点，法律明确授权劳动保障行政部门拥有行政处理的权力。但客观地说，行政裁决的权力模糊了行政与司法的边界，尤其在事实和证据的认定上使劳动保障行政部门面临较多的诉讼风险。然而，即然立法已经明确，现在唯一能做的就是完善行政裁决的立法规范以更好地指导执法实践。

3、具体行政行为的有关实体规则与程序规则是紧密联系的，如效力、生效、失效的条件、法律责任等，与劳动保障行政处罚和行政处理的开始、进行、终止等程序是息息相关的，将此二者规定在一起显然有利于劳动保障监察活动的开展。如将二者分割，将实体规则分散规定于各种不同的单行劳动实体法规中，其对具体行政行为规范的效果肯定要逊色很多。通过考察发现，已经或正在立法的劳动保障监察行政法规和地方性法规中还比较缺少这方面的规定。

四、是否应调整内部行政行为

劳动保障监察立法作为行政程序法的基本定位越来越成为大家的共识，但对于是否将内部行政行为纳入劳动保障监察立法视野之内却产生了分歧。有人认为，行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不是调整、规范内部行政行为的程序。劳动保障监察立法从本质而言属于行政程序的范畴，因而劳动保障监察立法不应调整、规范内部行政行为。但是笔者通过考察国外、台湾和澳门的行政程序法律文件，发现它们大都有规定内部行政行为程序的内容，尤其作为专门的行政程序法典更是如此。具体到劳动保障监察领域，笔者认为，应当在立法中适当规定内部行政行为程序。

这是由于：有些内部行政行为虽然不直接影响作为行政相对人的用人单位和作为利害关系人的劳动者权益，但会间接影响他们的权益。如授权、委托、公务协助等。比如委托，它直接关系到同级劳动保障行政部门与劳动保障监察机构之间的行政权限划分，关系到上下级劳动保障监察机构之间的行政公务协助，在以实行级别管辖为主的劳动保障监察管辖体制和用人单位多地域用工的现实背景下，规范委托这一内部行政行为尤其显然得迫切。再如公务协助，它是劳动保障监察的一项重要制度。在劳动保障行政执法实践中，劳动保障监察部门往往需要工商、公安、建设、银行等部门的配合，提供必要的帮助，以使劳动保障监察职能的圆满完成。也迫切需要建立省际之间的公务协助体制，因为越来越多的劳动保障违法行为查处已不仅仅是违法行为发生地劳动保障行政部门的事情，如浙江省劳动保障行政部门今年查处的违法案件中50%涉及外省市用人单位。另外，劳动保障监察立法必须加强与司法协助方面的规定，建立健全劳动保障监察执法综合治理机制，改变劳动保障监察部门“单兵作战”的方式。在这方面，法国的经验值得我们借鉴。法国法律规定，劳动监察员执法公务遇到阻挠或人身危险时，可以直接通知警察或者宪兵配合执行并对当事人采取强制措施。劳动监察员对违法企业主可以制作笔录，直接交给检察官，并可由其视情况向法庭提起公诉，雇主败诉要承担刑事责任。因此，劳动保障监察立法对这类内部行政行为应与外部行政行为程序一样作出规范。