在与营业所协商无果的情况下，小汪以某信托公司为被告提起了劳动仲裁。要求确认与某证券公司的劳动合同已经终止，并由某证券公司支付经济补偿金。
小汪称，信托公司以国家规定证券和信托分立为由解除合同，属于合同订立的客观情况发生重大变化，应当支付经济补偿金，办理退工手续；自己应得的上年度效益工资至今未发，要求支付解除劳动合同经济补偿金4万元，提前通知补偿金5000元，拖欠支付补偿金的额外经济补偿金2.2万元，发放拖欠工资及赔偿金2万元，补办退工手续。
单位辩称，小汪与信托公司证券营业部订立的劳动合同，与信托公司无劳动关系。信托公司依法分立，对下属营业部员工的权利义务由证券公司承担，小汪的劳动合同未发生法定解除情形。小汪工资由营业部发放，与信托公司无关。
法院审理后认为，小汪虽然是与证券营业部订立劳动合同，但在该合同的履行过程中，某信托公司对小汪实施管理，将小汪关系转移到某证券公司的行为，也完全一直是以某信托公司名义办理。因此，某信托公司与小汪存在劳动关系。某信托公司证券业务剥离成立某证券公司后，证券营业部重新登记，仅是所属公司、名称发生变化，对小汪的权利义务未造成影响，符合用人单位分立的法律特征。某信托公司对小汪应承担的权利义务依法转移，不属于依法应当支付经济补偿金的情形。小汪工资一直由营业部发放，应当向营业部主张。故判决驳回小汪所有诉讼请求。
第一，我国目前的法律规定，企业法人招、退工的权利，其他的事业单位等组织只是参照企业法人的规定。
第二，公司可以设立分公司，分公司的法律责任由总公司承担。本案中营业部虽然没有被称为某信托公司某分公司，但其性质实质上就是分公司的性质。因为其没有独立的法人资格，所以小汪的合同虽然是与营业部签订的，但是小汪的劳动关系还与某信托公司建立的，发生了劳动纠纷也当然的应该以某信托公司为被告。
第三，小汪与某信托公司也存在管理关系。小汪既要遵守营业部的管理规定，也遵守某信托公司的管理规定，所以可以认为他们之间有管理与被管理的关系，也就是劳动关系。
第四，营业部为小汪缴纳社会保险费是其应尽的义务，不能因此说营业部与小汪存在劳动关系。根据社会保险属地化管理的要求，营业部应当就地为小汪缴纳社会保险费，这是法定义务，但并不能因此就说小汪的劳动关系是与营业部建立的，营业部也是为总公司在完成必要的工作，所以小汪的劳动关系还是与某信托公司建立的劳动关系。
第五，某信托公司应当支付经济补偿金。小汪的劳动关系是与某信托公司建立的，而现在某信托公司将营业部转让给某证券公司，劳动合同的一方发生了改变。不管合同的具体内容是否有所变化，仅就合同主体改变是合同的重大变更，劳动合同是具有人身性的，所以原来的劳动合同已经实际终止了。某信托公司应向小汪支付经济补偿金。
法院应当支持小汪是诉讼请求，某信托公司应当支付小汪经济补偿金。
首先，证券营业部与小汪签订了劳动合同，这份劳动合同是合法有效的，对此无论小汪还是营业部都没有疑义。并且，这份劳动合同也已经实际履行了多年。从合同的内容看，小汪一直是接受营业部的管理，为营业部工作，从营业部领取工资，因此小汪与营业部之间存在劳动合同关系。
其次，在劳动合同签订后，营业部就为小汪办理了录用手续和缴纳社会保险费。根据我国目前的劳动法律规定，劳动者与谁建立了社会保险关系，就可以认定与谁存在劳动关系。从这方面讲，小汪与营业部之间也存在劳动关系。
再次，从劳动法上对于用工主体的规定，并没有限定在法人之内，营业部有招用工的主体资格。营业部虽然没有法人资格，但是已经领取了营业执照，符合办理招、退工和开立社会保险账号所需要的主体资格要求。根据《上海市单位招工、退工管理办法（试行）》的规定，本市的企业、个体经济组织、民办非企业单位、社会团体等用人单位都有招工、退工的主体资格。
综合以上几点，从这份劳动合同的各方面形态来看，我认为小汪与营业部之间存在劳动合同关系，因此小汪告某信托公司存在主体错误，法院可以驳回他的诉讼请求，如果小汪就劳动合同是否已经解除，是否可以取得经济补偿金有疑义的话，可以营业部为被告提起诉讼。
本案的关键是判断用人单位的主体资格和劳动关系的双方。对本案仲裁与法院的观点有所不同。如果劳动关系与某信托公司建立，则社会保险关系也要与某信托公司建立，显然这是不可能的。随着企业规模的发展，现在很多企业都形成了辐射全国的机构组织，但是现有的劳动法规要求社会保险必须属地化管理，而劳动关系又必须与社会保险关系相一致，这就造成了劳动关系也必须属地化。所以，目前我们实际上，对于营业部这样有营业执照的机构也认为具有招工、退工的主体资格，可以在当地开展建立劳动关系的活动。同时，由于劳动保障部门管理的属地化，营业部与总公司不在同一地，营业部所在的劳动保障管理部门难于处罚总公司，所以从实际操作出发，劳动关系的属地化是必然的选择。
至于总公司对分公司的责任承担义务。我认为，主要还是民法和公司法对责任承担的规定，不同于劳动法。在劳动法的规定中，并不要求用工的主体具有法人资格，而一律表述为用人单位，所以非法人组织一样具有招工、退工的权利。对于，营业部性质的认识我认为其是劳动关系的首先承载者，只有当营业部不足以承担的时候，才由总公司承担，所以本案对小汪告某信托公司驳回是有根据的。小汪如要主张自己的权利应该首先告营业部。小汪的劳动关系还是与营业部之间建立的。
U860470076
U870214935
