观点1认为，董事是出资人代表，本身即是雇主，其与企业之间只能是出资关系，而不能形成劳动关系，董事因投资人身份产生的权益应当通过公司法而非劳动法解决。本案中的赵某担任财务总监，从事公司的决策工作，该工作属董事职责范围，因此赵某无权要求公司向其支付劳动报酬，其与A公司签订的《聘任合同》违反了公司法的规定，应属无效。
观点2认为，董事虽为出资人代表，但并不妨碍其成为企业的劳动者，其在征得公司股东同意、按照劳动法规定与企业履行相关手续，并在企业内从事与董事身份职务无关的活动时，可以成立劳动关系，并领取劳动报酬。赵某与A公司订立的《聘任合同》对工作岗位、工资待遇、工作时间、培训方式等内容作出明确约定，符合劳动合同的特征，应为劳动合同。且赵某与A公司签订《聘任合同》是经董事会决定，其从事的财务总监工作国是公司的具体管理工作，与其董事身份无关，故《聘任合同》为合法有效的劳动合同，A公司应当按照合同约定给付赵某工资及经济补偿金。
上述两种观点从公司法及劳动法的角度对具有董事等投资人身份的人员能否与企业建立劳动关系进行了分析，笔者认为都有一定的道理，但笔者现倾向于第2种观点。理由如下：
一、从法律层面看，公司法虽将董事作为投资人予以严格规制，设立多种制度对董事等投资人的权利予以限制，如竞业禁止、任职限制等，但笔者认为，公司法并没有关于董事等投资人在特殊情况下可以成为企业劳动者的禁止性规定。法无明文规定即许可，既然相关法律对此没有禁止性规定，我们可以认为法律并不禁止公司的董事等投资人在特殊情况下可以成为企业的劳动者，也就是说，董事（投资人）身份与劳动者的身份可以并行不悖。
二、从事实上看，本案中的董事赵某在公司中担任的是财务总监的职务，该职务是全面负责公司的财务工作，其性质是一项具体的管理工作，该工作与董事的宏观决策工作无关，赵某行使财务总监职权时必须向公司董事会负责并报告工作。A公司在生产经营中为赵某提供劳动条件和报酬，赵某通过具体的管理工作向公司出让了劳动力，履行了劳动者的义务，属于典型的劳动关系。且A公司与赵某签订的《聘任合同》中的具体规定也表明A公司民赵某建立劳动关系的意思表示。
三、从程序上看，赵某是经A公司的董事会同意，并与公司签订《聘任合同》，该合同对赵某的工作岗位、工资待遇、工作时间、培训方式等内容均作出明确约定，履行了劳动法规定的相应手续，从程序上也是合法的。
综上，笔者认为，董事等投资者在特殊情况下可以与单位建立劳动关系，具有投资者和劳动者的双重身份。本案中，赵某担任财务总监，与A公司形成了劳动关系。A公司提前解除与赵某的劳动关系示履行相关程序，属违约行为，应支付赵某工资及经济补偿金。仲裁机构及法院的裁决是正确的。
最后，笔者需要特别强调的是，公司中的董事等具有投资人身份的人员与公司建立劳动关系需严格掌握。只有在符合实质要件即董事在公司提供劳动所从事的工作需与董事的职责无关、形式要件即经董事会决定或股东大会表决同意，并与公司签订劳动合同的情况下方能认定，二者缺一不可。
对“某药业股份有限公司与赵某劳动争议案”的评析意见
1．本案的聘用合同到底属于劳动合同还是属于劳务合同？
本案中的合同属于劳务合同。原因有：
一是赵某是港方委派到药业公司的，他在香港有固定的劳动关系单位，根据我国劳动关系的基本理论，劳动关系具有唯一性，一个劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，而不论他的劳动关系是与谁建立的。
二是该聘任合同不是一般意义上的劳动合同，即：由总经理聘用并与之签订合同，而是一个特殊的合同，即：由公司董事会聘任，涉及其报酬事项、聘任和解聘都由董事会决定，赵某只对董事会负责。
2．高管人员是否要与用人单位签订劳动合同，合同的形式和内容应如何规定？
应该签订劳动合同。原因有：
一是高管人员也是劳动者，只不过是高级管理人员，其提供的劳动力比较特殊；
二是签订劳动合同后便于劳动关系双方维护各自的权利、履行各自应尽的义务；
三是鉴于高级管理人员与用人单位之间不存在比较明显的强弱对比情况，因此他们与单位签订的劳动合同应不同于普通劳动者签订的劳动合同，可以在高管人员履行合同的义务和违约责任以及附随义务等方面增加特殊的约定，这种约定应根据高管人员的工作职责和工作特点由用人单位和高管人员双方协商一致。
3．具有董事身份（已经是出资人的代表，即雇主身份）的人员是否还可以与用人单位建立劳动关系？
可以。但是应有一定形式的书面约定，其董事职责与劳动者的职责应该有明显的区分。
4．聘用合同是否就可以认定为劳动合同，或者是否具有劳动合同主要内容的聘用合同才可认定劳动关系建立的依据？
不可一概而论。审查一份聘用合同是否是劳动合同，或者说是否是劳动关系，应考察一下内容：
一是考察单位的情况：即与该劳动者建立关系的单位是否是国家机关、事业单位或人民团体的在编干部，如果是，则因单位主体的原因而成为人事关系概念下的聘用合同，如果不是则进入下一环节的审查；
二是考察劳动者的情况，即该劳动者是否是劳动法意义下的具有劳动关系主体资格的自然人，男不满60岁尚未退休，女工人不满50岁、女干部不满55岁尚未退休，如果该条件不能满足时，所签订的聘用合同应该认定为劳务合同的性质；
三是该劳动者是否还与另外的单位签订劳动合同，如果是，则该聘用合同仍不能认定为劳动关系；
四是目前享受社会保险补助政策的大龄失业人员（称为自谋职业者），如果与单位签订了具有劳动合同主要内容的聘用合同，仍应认定为劳动合同关系。
5．如果董事（无薪）没有与用人单位订立书面劳动合同（或聘用合同）但领取了薪酬，是否可以认定存在事实劳动关系？或者未明确董事是否有月薪，但针对其非董事职责范围内的劳动支付了薪酬，是否可认定存在事实劳动关系？延伸的问题：一些企业中的股东或股东代表履行非职责范围内或界限不清的劳动并获得劳动报酬是否可认定存在劳动关系？
该问题不可一概而论。一般而言，董事与单位之间如果欲建立劳动关系，应该有一定的形式要件，或者双方认可。但是在特殊情况下还要具体问题具体分析，例如：如果董事身份的“劳动者”主张双方存在劳动关系，并有证据证明自己已经按月领取了工资（有与其他职工在同一份工资支付台帐上签字的证据）、服从单位的管理和领导、遵从单位的规章制度（每月记考勤、进行月度考核）等双方存在劳动关系的要素，就可以认定劳动关系。
6．由出资人或出资人代表出任的高管人员的职务津贴是否可记入劳动报酬？
要区别不同的情况判断：
如果是出资人，则要判断其职务津贴是作为出资人的，还是作为高管人员的，作为高管人员，其性质是劳动者，因此其职务津贴应记入劳动报酬；作为出资人，则要根据公司章程或者约定来判断。
如果是出资人的代表，则应鉴于高管人员属于劳动者的性质，其职务应记入劳动报酬。
以上分析只是一家偏见，欢迎各位尊敬的读者提出指正。
一、公司董事与公司之间是一种委任关系，不是劳动关系
公司董事与公司究竟是什么样的关系？各个国家存在不同的学说。大陆法系国家一般认为董事与公司之间是一种委任关系，主要适用民法有关委任的规定，大多在公司法上不加以特别规定。少数国家如日本在《日本商法典》第254条第3款规定：“公司与董事间之关系，遵从有关委任的规定。”从公司治理的角度来看，在“股东—董事—（总）经理”的公司治理结构中，存在多重委托代理关系。股东是委托人，董事会则是股东委托的代理人；董事会是委托人，而（总）经理又是董事会委托的代理人。根据我国公司法的规定，董事由股东大会选举产生，董事会对股东会负责。即董事是股东会选举出来代表全体股东利益的，代表全体股东的利益行使公司章程规定的职权，而并非代表某一股东的个别利益。因此，董事主要行使以下职责：对公司提供战略指导，制定有关政策；向股东通报并解释公司的重大活动及其可预见的后果；监督和激励高层管理者，维护股东的权益等。为履行上述职责，董事享有下述权利：业务执行权；出席股东大会和董事会会议并投票表决的权利；在一定条件下代表公司的权利；依法获取报酬或津贴的权利等。鉴于董事是公司财产管理和经营的受托人，在享有上述权利的同时，还负有公司法上的对公司“尽忠”的严格的忠实义务、公司法及公司章程规定的“尽职”的注意义务。董事忠实的义务包括两个方面：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内全心全意地公司利益服务。二为客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的好处。董事的注意义务是指董事负有以善良管理人的注意标准处理公司事务的义务，即要求董事在其职责范围内，要像与他们有同样学识、地位及经验的人处理自己的事务一样来处理公司事务，必须具备善良管理人的谨慎品质。对于公司董事未能善尽职守造成公司损失的，还负有民事赔偿责任，我国《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
从以上的分析来看，董事作为出资人的受托人行使对公司的管理经营权，与一般职工参与公司经营管理有着本质的区别。董事由股东大会选举产生，其与股东（公司）之间是一种民法上的委任关系，而一般职工与公司之间是劳动法规定的劳动关系。
根据《劳动法》的规定，职工和公司之间也就是劳动者与用人单位之间建立劳动关系要签订劳动合同，劳动合同应当具备的必备条款有：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。没有签订劳动合同的劳动者与用人单位之间属于事实劳动关系。劳动者与用人单位之间确立劳动关系必须符合以下基本特征：劳动者加入到用人单位内，成为用人单位内一员，担任一定职务或一定种类的工作，其工作具有不可替代性；劳动者与用人单位之间存在人身依附性，要受所在单位的各种规章制度的约束；用人单位应提供法定或约定的劳动条件，并根据劳动者提供劳动力的数量与质量支付劳动报酬和相应的福利待遇。对于劳动者给用人单位造成损失的，一般是严重违反劳动纪律或者是严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的才承担赔偿责任。
由上可见，董事与公司之间的委任关系是根本不同于普通劳动者与用人单位之间的劳动关系的，二者有着严格的区别。
二、公司董事要成为公司员工（劳动者）必须符合一定的程序
上面已经分析过，董事与公司之间不是劳动关系。如果董事要成为公司的员工，与公司之间建立劳动关系，从事与董事职务无关的工作。一般来说，应该符合两个条件：1、批准程序。必须取得股东的同意，允许董事在公司从事与董事职务无关的工作；董事担任经理、副经理与公司财务负责人的，还需要董事会的聘任。2、签约程序。根据《劳动法》的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系必须签订劳动合同。因此董事与公司确立劳动关系必须签订劳动合同，对董事从事的是与董事职务无关的职位（工作）进行明确的约定。这是确认董事与用人单位之间存在劳动关系的一个重要的形式要件。董事作为劳动者的身份所从事的行为，不得与董事的身份所从事的行为发生冲突；与公司之间确立劳动关系的董事如果没有履行劳动者应尽的义务，公司可以追究该董事的劳动合同上的违约责任。
对于公司高管人员与公司签订的书面《聘用合同》，其主要内容符合劳动合同的基本要件，对双方劳动权利义务关系做出明确约定的，应当认定为劳动合同，而不是劳务合同。劳动合同与劳务合同有本质的区别：（1）、法律性质不同 。劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；劳务合同是建立民事法律关系的依据，属于民法的范畴。（2）、合同主体的地位不同。劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，劳务合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以各自的名义分别履行合同规定的义务。（3）、合同内容不同。劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；劳务合同无须规定这方面的内容。案例中赵某与某公司签订的聘用合同，符合劳动合同的各项要件，仲裁裁决与法院判决据此认定为劳动合同而不是劳务合同，是完全正确的。
如果不签订书面劳动合同对董事从事的非董事的工作进行约定限制的话，很难确定董事从事的是非董事的工作，也无法确认董事与公司之间劳动关系的真实性。对于董事未与公司签订劳动合同而从事的非董事职务的工作，是否可以完全排除事实劳动关系，还不能一概而论，要具体情况具体分析。如因为职工董事未与公司签订劳动合同就否认双方存在劳动关系，可能比较牵强。但是，对于董事与公司之间确立劳动关系的形式要件要从严把握是完全有必要的。
董事与公司之间没有签订书面劳动合同，但是从公司领取了薪酬，不能简单的认定为存在事实劳动关系。只有董事在公司从事了非董事职务的工作，满足确立劳动关系的条件后才能认定为事实劳动关系。否则，该笔薪酬不能视为劳动者的工资报酬，只能规定为董事的劳务报酬和补贴。由出资人或出资人代表出任的公司高管人员（不含董事），属于劳动者的范畴，其与公司之间存在劳动关系，其所获得的职务津贴应当列为劳动报酬，根据国家统计局《关于工资的组成》的有关规定，属于工资的范畴。
三、解聘公司高管人员应遵守法定的程序
对于公司董事的解聘，必须遵守法定的程序，由股东大会按照公司及公司章程的规定通过决议或做出决定后，董事的解聘方才生效。
对于公司经理、副经理与财务负责人的解聘，同样应该遵守法定的程序。根据《公司法》的规定，董事会“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。”因此，公司如果要解聘公司经理、副经理与财务负责人的话，必须通过董事会决议，由全体董事签名。这是一个必经的法定程序，未经法定程序作出的解聘行为，是没有法律效力的。即使上述人员存在劳动法第二十五条规定的情形：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”公司也必须按照公司法规定的程序作出解聘处分。对于上述人员与公司签订聘用合同或劳动合同的，在董事会作出决议后，公司还应向其 及时做出解除劳动合同（聘用合同）的通知并最终解除劳动关系。
对于上述所列人员以外的高管人员进行解聘，公司可以直接依据劳动法的规定解除劳动合同（聘用合同）。
案例中某药业股份有限公司解聘赵某的行为不符合法定程序，因而不发生法律效力。仲裁裁决、法院判决最后支持赵某的请求是恰当 的。
至于案例中某药业公司所主张的赵某在工作中存在重大失职行为而给公司及股东造成的重大经济损失的事实，可以根据《公司法》第150条、第152条、第153条的规定要求民事赔偿。
U166871410
