2022国考刑法危害行为拿分技巧点播思维导图

微风不燥

2023-03-03

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最近各大考试中，刑法部分考察不断细化，一个人是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，离不开犯罪构成要件的基础搭建，其中危害行为又是犯罪构成四要件中的难点与重点，特别是要区分作为和不作为，这一块更是令很多学生头疼的知识点。

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思维导图大纲

(一)危害行为

刑法上的危害行为，指的是基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。换言之犯罪是一种行为，当没有行为时，就不会有犯罪。也充分体现了"任何人不得因为思想而获罪"的思想。

危害行为的特征：

1.有体性。即身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。

例：张三每天晚上呼声四起，室友李四对张三说："你今晚要在打呼，我要砍死你"。李四不构成犯罪。

2.有害性。刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的行为不会被规定在刑法中。误将食盐当作毒药投放的，在荒郊野外误将稻草人当作仇人射击的，误将尸体当作"活人"杀害的，由于客观行为没有侵犯生命的可能性，故不成立故意杀人罪，误将男性当作女性意图强奸的，不成立强奸罪。

3.有意性。刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。

注意：区分危害行为和生活行为

危害行为产生了法律禁止的危险，而生活行为对法益没有产生法律不允许的危险。

比如甲遵守交通规则驾车，虽然也会给行人创设危险，但这是法律允许的危险。但如果违章驾车，则创设了法律不允许的危险。如果甲违章驾车超速行驶发生了交通事故，可能构成交通肇事罪。

甲送乙一袋大枣，希望乙噎死，乙果真噎死，甲的行为不是危害行为。法律允许送水果的行为。

乙要出差，甲劝乙坐飞机，希望飞机出事，乙摔死。飞机果然出事，乙死亡，甲的行为不是危害行为。法律允许送机票的行为。

(二)作为

积极的身体活动，实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，比如利用他人工具，物质工具，动物或者自然力等等。

(二)不作为

消极的身体活动，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，体现为违反禁止规范与命令规范。

注意：消极的身体活动不是指行为人没有任何身体活动，而是指行为人没有实施法所期待的行为。

不作为的构成要件：

1.具有作为义务

(1)法律规定的义务

母亲不给婴儿喂养，违反了抚养婴儿的义务，属于不作为。

经常考的有：夫妻双方互有互相帮扶的义务。成年子女对年迈的父母有赡养的义务，父母对未成年子女有抚养的义务。

(2)职务上或者业务上要求履行的义务

①对危险物的管理的义务

饲养的动物在咬人时，动物所有人具有及时阻止的义务;房东发现房屋具有危险的，房东负有告知承租人的义务等。

②对他人危险行为(他人不能承担刑事责任)的监管义务

父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为的义务。

(3)先行行为产生的义务

甲、乙为抢劫妇女丙的财务将其打晕，当乙对丙实施强奸行为的时候，甲先前打晕丙的行为致使丙失去了反抗的能力，甲负有阻止乙侵犯丙的利益的义务，如果甲不阻止，则甲构成强奸罪的不作为方式的共犯。

2.作为可能性

行为人有作为义务的同时，还要求其具有作为可能性，才可能属于不作为的危害行为。作为可能性是指，具有作为义务的人要同时具有履行义务的可能性，这体现出了法律不强人所难。

孩子落水遇到危险，父母具有救助的义务，但是如果父母都不会游泳，强行救助会有生命危险，其父母不可能履行救助义务，则父母不救，不构成不作为。

3.结果回避的可能性

只有行为人不履行作为的义务，会造成或可能造成危害结果的，才能成立不作为犯罪。换言之，只有行为人履行作为义务可以避免发生危害结果的时候，不作为才可能成立犯罪。

甲违章驾驶将乙撞成重伤后逃逸，5分钟后救护车赶到现场，将乙送往医院，乙因重伤抢救无效死亡。本案中，即使甲救助乙，也不可能防止乙的死亡结果发生，因为救护车及时赶到现场也未能成功救助乙，表明对于乙的死亡而言，甲不存在结果回避的可能性，故只能将死亡结果归属于违章行为，而不能归属于甲的不救助行为。

总结：

作为不作为区分标准：

如果法益(刑法保护的利益)没有危险，而行为人以积极的身体动作制造危险，或者法益面临较小危险但是行为人却以积极动作制造更大危险的，是作为，此时法律禁止行为人制造更大的危险;反之，如果法益已经面临危险，具有保证人地位的人不消除危险的，则是不作为，此时法律要求行为人消除危险。

甲在树林挖坑准备捕杀猎物，却发现乙即将掉入坑中，却不说明真相，导致乙调入坑中，甲没有消除已经存在的危险，属于不作为。

甲开车不慎撞伤乙，甲不救助乙，开车逃跑，乙因无人救助死亡。甲对乙的死亡属于不作为。

若甲将乙拖至一个山洞，然后离去，乙因无人救助死亡。不要以为有一个拖山洞的行为，就认为甲是作为犯罪，因为，"拖"本身并没有制造致命的紧迫危险，但是不履行才构成犯罪。

真题演练

甲因生意破产，欠下巨额债务，欲喝毒药自杀。其妻子乙发现甲购买毒药并且实施了自杀行为后，并没有阻止以及救治甲，最后甲自杀身亡。对此，下列说法正确的是：

A. 甲的行为成立故意杀人罪

B. 乙的行为不成立犯罪

C. 乙的行为成立不作为的故意杀人罪

D. 乙的行为成立故意杀人罪的帮助犯

正确答案C

第一步，本题考查刑法知识。

第二步，夫妻有互相扶养的义务。甲、乙作为夫妻，具有互相扶养的法定义务。乙是甲的妻子，发现甲购买毒药并且实施了自杀行为后，有能力去阻止和救治甲，但是未履行，最后甲自杀身亡，满足不作为故意杀人罪的要件。

因此，选择C选项。

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U470131445

1.3

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3.4

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