本市第二中级人民法院06年，曾经审理过这样一起案件。李某退休后被原企业某机械公司返聘，双方签订了《临时劳动协议》，月工资500元。2005年3月，李某右手被机器切伤。医院诊断为第一掌骨开放性、粉碎性骨折，合并血管损伤。住院治疗期间，企业承担了住院费并发给工资。出院后他于去年12月申请劳动仲裁，但不受理。他又到河西区人民法院起诉，同时申请伤残鉴定。经司法鉴定为：“右手丧失功能，构成九级伤残。”
庭审中李某诉称，退休返聘在工作中受伤，他认为双方是雇用关系，原企业应按照人身损害赔偿的法律规定，承担他的伤残赔偿金和精神抚慰金及各项经济损失共计5万元。企业同意赔偿李某的医疗费、住院伙食补助费、交通费中的公交车费、鉴定费共计1300元，但对李某提出的伤残赔偿金、精神抚慰金赔偿，认为应按工伤确定赔偿，而非损害赔偿。法院判决支持了李某的诉请。
上诉二中院庭审时，机械公司称与李某之间系劳动关系，一审时未按照工伤处理，而按普通人身损害判决机械公司承担全部责任，应该根据过错原则确定双方的责任比例，请求撤销原判并依法改判。
市二中院审理后认为，李某退休后受聘于原企业工作，不享受工伤保险待遇。双方之间签订的临时劳动协议及员工上岗协议书形成劳务关系。依照人身损害赔偿的法律规定，李某在雇用活动期间遭受人身损害，机械公司应当承担赔偿李某的经济损失责任。机械公司的主张缺乏依据，不予采信。驳回上诉，维持原判，判令该企业按人身损害赔偿规定，赔偿李某伤残金和精神抚慰金及经济损失5万元。
职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害，是否适用《工伤保险条例》问题，目前学理界尚有争议。但大多数人认为退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，不属于劳动法所调整的范围，也不应适用工伤认定程序，一旦发生伤亡事故，应当通过民事诉讼程序解决。这种观点是有着理论及实践根据的。
对于此类退休返聘职工在工作期间发生伤亡的案件，首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围。
根据天津市劳动和社会保障局，津劳局〔2004〕361号《关于工伤保险若干问题的解决意见》第十四条之规定，退休人员返聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。同时，天津市高级人民法院审判委员会2005年8月24日讨论通过的《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》，在第九条也规定了对于劳动者资格审查的规定，其认为职工是否为符合法律、法规规定的劳动者但其中不包括16周岁以下以及依法办理退休手续的人员。对于不具备上述主体资格的工伤认定申请，劳动保障行政部门应当不予受理。如果劳动保障行政部门作了工伤认定，法院应当以适用法律错误为由判决撤销工伤认定决定。
通过上述的判例和相关的规定、意见可以看出，用人单位返聘的已经退休的人员，在用人单位工作期间是无法参加工伤保险的，并且在工作期间由于工作而产生的自身伤害，也是不能申请工伤认定、鉴定，更不能享受工伤待遇了。由于工作原因而导致用人单位返聘的已退休人员的人身损害，在双方没有约定的情况下，只能按照人身损害赔偿的案件处理。
人身损害赔偿的标准与工伤保险的待遇相比，企业承担的责任要更重的责任。那么用人单位返聘已经退休的人员，若在工作时间受伤害，作为企业如何分担风险减少损失，针对这一问题天津津博律师事务所人力资源法务部给出了如下的专业建议：
1、在雇佣合同中明确返聘人员在工作时间内发生伤害后的认定依据和赔偿办法。
2、企业可以选择为返聘人员交纳商业保险，用以分担用人单位在返聘人员发生人身损害时应当承担的责任。
当然，用人单位返聘已退休人员，是不受劳动法律调整的。因此，若用人单位雇用返聘的退休人员时，对于雇佣关系中没有关于人身伤害的特殊约定的，用人单位应当按照人身损害赔偿的标准对退休人员进行赔付。
U569335360
U562904909
