在拍卖、变卖前已由标的物所有人设定租赁权的不动产，法院可否对承租人予以强制迁退，依租赁权在查封前还是查封后设定而有所区别，在标的物上同时设定抵押权的相对就更加复杂。
查封、拍卖、变卖等均属于强制执行措施，其中查封是禁止被执行人转移或处分的措施，财产在被查封后，可以责令被执行人对财产加以保管，保管期间，如继续使用被查封的财产，对其价值无重大影响的，可以允许被执行人继续使用。以此可见，在不动产被查封后，对其设定租赁权也应是允许的，但这种情形下的租赁与“买卖不破租赁”已不完全一致。查封后对标的物采取的变价措施，不同于一般意义上的拍卖行为，也不同于普通的买卖行为。不动产被查封后，被执行人已丧失了处分权能，法院基于法律规定享有对标的物强制处置变现的职权。因而，在强制拍卖中并不能体现被执行人的意思表示。对查封的不动产经过了登记及张贴公告、封条等公示方法后，再在其上设定的租赁权，如这种权利负担影响到拍卖活动的顺利进行，而导致拍卖价款过低或无法成交，则应将租赁权除去，然后再委托拍卖；如在拍卖前没有除去租赁权，在拍卖成交后，买受人基于其购买的特殊用途，需要除去设定在买受物上的权利负担，而承租人拒不迁退的，买受人如申请法院采取强制措施的，法院应予以强制执行。对于因租期未到等原因对承租人造成的损失属租赁合同引起的法律关系，可通过另行诉讼来解决。
但上述情况不同，还存在另一种情况，即在法院查封前，被执行人即已设定了租赁权。此时，依物权优先的原则，租赁权应优先予以保护；另外，如在拍卖的不动产上同时存在抵押权与租赁权的，且租赁权早于抵押权的设定，则基于物权优先的原则，租赁权也应优先受到保护，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。对于这两种情况下，不动产拍卖后，租赁权应由买受人继续承受，如买受人申请法院要求承租人迁退的，法院可不予执行。买受人须另行取得执行名义，再请求对其强制执行。但如果抵押权设定在先，租赁权设定在后，租赁合同对受让人不具有约束力，设定在后的租赁权不能影响设定在先的抵押权的实现，租赁关系应随着抵押权实现而解除。依物权优先的原则，如果租赁权继续存在于拍卖财产上，可能导致拍卖的价款过低的，法院应当将租赁权除去，没有在拍卖前除去的，买受人申请法院对承租人强制迁退的，法院应予以强制执行。（山东省泰安市泰山区人民法院·戚桂亮）
