我国《著作权法》第 46 条将“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为列为一种侵权行为。这项规定是专门用来保护美术作品作者即艺术家的。多年来，艺术家们为了维护自身权益，强烈呼吁加强立法，打击制售假画行为。著作权法第 46 条的这项规定，反映了这种呼声，也是艺术家们长期努力奋斗的结果。但是，对于著作权法上的这项规定，学术界也存在不同看法，即认为制售假画与艺术家的已有作品无关，自然也就谈不上著作权问题。这种观点貌似有理，但实际上却经不起推敲。
从历史上看，在我国第一部著作权法——《大清著作权律》中，即将包括制售假画在内的制售假冒作品行为列为一种禁例，并规定了相应的罚则。其第三十六条规定，“不得假托他人姓名发行已之著作”；第四十条规定：“凡假冒他人之著作，科以四十元以上四百元以下之罚金；知情代为出售者，罚与假冒同。”我国台湾地区著作权法，亦曾有类似规定。
对于制售假画行为侵犯艺术家的著作权，我们亦可以在国外一些著作权法中找到例证。例如，德国《著作权法》第 107 条专门对未经许可使用著作人名称的行为作出规定：“对于不经著作人同意将著作人名称在造型艺术著作原件显示者或将上述显示名称的原件传播者……如果根据其它规定对该行为没有重要的处罚，处三年以内监禁或课以罚款”。英国《版权法》第 84 条专门对作品之虚度署名作出规定，其有关内容包括：任何人都有使自己免于被虚假地署名为某一艺术作品作者的权利，出售带有虚假署名的作品原件的行为侵犯此项权利。
根据我国有关立法和司法实践，参考国外有关规定，《著作权法》第 46 条关于制售假画行为的规定是有充分法律依据的，也是完全可行的。笔者认为，从著作权法的角度，亦可以为这项规定找到“说法”。这项规定既保护了艺术家精神权利，亦保护了艺术家的经济权利。从精神权利来看，根据这项规定，著作权法所赋予艺术家的署名权，应当包括禁止他人假冒其署名制作、出售自己作品的权利。制售假冒艺术家署名的美术作品，构成对该艺术家署名权的侵害。从经济权利来看，艺术家对其创作作品享有使用权和获得报酬权，其中包括一项许可他人以发行方式使用其作品并从中获得报酬的权利。制售假冒艺术家署名的作品，虽然没有直接涉及该艺术家的已有作品，但却有可能给其已有作品的发行，以及将来作品的发行带来损害，故构成对艺术家发行权的侵害。制售假画侵犯艺术家著作权的民事责任包括停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。
为了打击严重的侵犯著作权的行为，全国人大常委会于今年 7 月通过了一项《关于惩治侵犯著作权的犯罪决定》。该决定所列侵犯著作权的犯罪，即包括制售假画的行为，对于制售假画侵犯艺术家著作权的犯罪行为，违法所得数额巨大或者有其它特别严重情节的，最高可处三年以上七年以下有期徒刑，并可处以罚金。
本文所讨论的拍卖人的法律责任，首先要求有拍卖假画的事实。因此，对拍卖品的真假鉴定就成了一个关键问题。
从国外艺术市场的情况来看，假画多与已故的知名艺术家相关。一些艺术法的专着中，所讨论的制售假画的案例也多涉及故去多年或古代艺术家。这大概与那些国家艺术市场较为规范鉴定手段较先进，艺术家自我保护意识较强，使得制假者有所畏惧不无关系。然而在我国艺术市场，制售假冒仍在世的艺术家假画的案例亦非少数。凡某艺术家出了名，便很快就有防冒之作上市，这大概可以算上“中国特色”了。
对于某件作品的真与假，艺术家本人应当最有发言权，尽管实践中存在着艺术家有意或无意地将真画说成假画，或否认自己过去的创作的极个别情况，但在大多数情况下，艺术家对某件作品的意见仍然是最直接和最重要的鉴定意见。拍卖人当然亦可提出自己的鉴定意见，但绝不能因此而否定甚至排斥艺术家本人的意见。在与拍卖假画有关的诉讼中，艺术家本人对涉讼作品的否定性意见本身通常就是一种最有力的证据，以证明涉讼作品是否是该艺术家的真品。
艺术作品的真假鉴定一般分两种：风格鉴定与科学鉴定，风格鉴定是由艺术史学家根据其知识、直觉与经验对作品所进行的主观评估，而科学鉴定则是根据各种科学检测的结果，对作品所进行的客观评估。如果说对于古代作品的鉴定可能较为困难的话，那么对于仍然在世的艺术家的作品的鉴定可能较为容易。因为艺术家本人便可以直接对作品的真假发表意见，而这种意见应当成为鉴定的重要依据。笔者最近看到一种说法，即书画鉴定“目鉴为主，考订为辅”。“书画鉴定的基本前提是面对原作，离开原作的任何鉴定，都是违背书画鉴定的起码常识和根本原则的”（见第 63 期《美术报》）。这种说法对于一般书画鉴定来说似乎是有道理。但如果把它套用在本文所讨论的制售假画行为的鉴定上，就显得几分矫情。举例来说，某拍卖人拍卖了一幅署名黄胃的人体油画。黄先生可能根本连拍卖图录都不用看，便可鉴定该画为假画。这时仍强调“目鉴”，岂不荒唐？如果涉讼，制售假画者倒是“目鉴”了，但他们的“鉴定结论”又将如何呢？在这种情况下，就应当采用科学鉴定的方法。比如，采用笔迹鉴定应当能够较准确地鉴定出作品的真假。
这里须提醒拍卖人的一点是，对于拍卖品的真假，绝不能掉以轻心，盲目自信。特别是对那些在正式拍卖前就有艺术家或公众举报的情况，更慎之又慎。拍卖规则中申明的拍卖人的免 — 条款，在某些情况下可能仅仅对买家有约束力，但却不能免 — 拍卖人对艺术家及公众所应负的责任。拍卖人很难指望所有被造假的艺术家都能在拍卖前举报，拍卖人对于卖家弄虚作假，自拍自买等卑劣行径，更应主动查究，积极防范。笔者认为，在中国的艺术市场的建设中，拍卖人扮演着一个十分重要的角色。不时的出好画、真画，逐渐减少乃至杜绝劣画、假画，应当作为拍卖的一项不可推卸的责任。
