第二、专家分析认为，混凝土泵系列产品生产过程中，要增加一种新规格，图纸设计需要3个月，样机制造需要3个月，产品试制到正式生产需要8个月。而陈某、徐某、李某是2000年6月辞职，2000年9月B公司设立后不久，即生产和销售混凝土泵产品，该事实证明被告生产混凝土泵的时间在原告之后，且其从设计到正式生产的速度明显不符合常规，使人产生合理怀疑。
第三、鉴定结论认为，经将A公司和B公司的图纸和技术条件进行对比，查对了22种零部件的图纸和技术条件151条，其中140条相同，相同率达92.7%，11条不相同的地方主要是图号、图幅、绘画比例、个别的非重要尺寸和少数文字改变。特别是混凝土泵结构的关键部件S管的中心距、料斗的加强筋完全一样，肯定是抄袭的。诉讼期间，被告提供了设计计算书，意图证明图纸是其独立开发的，但经咨询出庭专家，专家意见认为，该设计计算书的内容只是设计方面的共性原则和概念表述，缺乏设计过程和设计参数的详细表述，与图纸没有完整的对映关系。因此，设计计算书不能证明图纸是B公司独立开发的。
综上，本院认为：无论是鉴定结论，还是出庭专家咨询意见，均可以证明本案所涉及的技术要点实际上是一个多解的过程，不同的设计者如果事先未经沟通，不可能取得一致的答案。被告既不能证明其取得与原告相同的技术要点是独立开发的结果，也不能证明其还有其他的能够让人相信的合法来源，因此应当认定被告采取了不正当的手段获取和使用了原告的商业秘密。在法庭辩论阶段，被告对其侵害原告商业秘密的事实不再持有异议。
三、关于第三个争议焦点，即被告侵权责任的范围及赔偿数额应当如何确定。由于原告没有证据证明被告的侵权行为给其造成经营上的损失，故原告要求以被告的获利作为计算赔偿数额的依据。原告认为：原告生产同类产品的利润为每台15万元左右，根据原告掌握的信息，被告01年、02年的销售数量至少为50台，按照每台盈利10万元计算，被告的获利应为500万元，故要求被告赔偿500万元。该数额能否获得支持，取决于以下三方面的事实和证据：
第一、每台的净利润。原告认为，HBT60型的价格为35万元左右，从三一重工、中联重工等生产同类产品企业的年度报告上看，平均利润不低于40%，扣除必要的成本后，利润率不应低于30%。此外，A公司、徐州贝司特工程有限公司生产同类产品的利润率也在30%以上。
被告提供的证据为（1）B公司的损益表，被告2001年的净利润为268182.71元，2002年的净利润为163233.45元，两年合计43万元左右；（2）B公司的销售台帐，被告2001年销售台数为27台，2002年销售台数为47台，在销售总收入上，销售台帐的数额与损益表的数额一致。被告认为，从上述数据看，每台利润不可能达到10万元。由于每个企业的生产成本、销售成本、销售价格不一样，因此不能一概而论。
本院认为：第一、原告提供的三一重工、中联重工等生产同类产品企业的年度报告和贝司特公司项目明细帐中的利润均系毛利润，没有净利润的数字；第二、原告认为A公司的利润率在30%以上，但没有提供相应的损益表、销售台帐、财务帐册等证据证明这一问题；第三、双方当事人均未提供从财务核算的角度计算每台产品净利润的具体和准确的数据。因此本院无法确定每台混凝土泵的净利润。
第二、能不能以整机的利润作为被告的非法获利。原告认为，一台混凝土泵产品是一个整体，被告侵权的部分与之不可分割，应当以整机的利润作为被告的非法获利。被告认为，被告侵权的部分主要是S管和料斗，这两部分的材料成本为1万元左右，一台HBT60B型的混凝土泵产品的成本为25万元左右，因此在计算侵权获利时，不能按一台整机的全部利润计算，而应当按照S管和料斗占整机的比例计算。
本院认为：根据出庭专家陈述，混凝土泵技术包括机械、电器、控制、液压和材料，核心技术是液压系统和电器控制系统，原告请求保护的技术要点属于机械和材料技术，是关键部件，但不是全部部件，也不是全部技术。因此，不宜把整机的全部利润都视同被告的非法获利，否则将无法区分对部分技术要点的侵权与对整台机械全部技术要点的侵权这两种不同情节的行为。由于出庭专家对于原告请求保护的技术要点占整台混凝土泵产品的价值比例不能提供咨询意见，客观上当事人没有、也不可能提供这方面的证据，因此本院无法确定准确具体的非法获利的计算标准。
第三、被告销售的数量。从被告的销售台帐看，被告2001年销售台数为27台，其中含有侵权部件的HBT60B型13台，2002年销售台数为47台，其中含有侵权部件的HBT60B型23台，合计36台。但在2002年12月12日B公司就与原告诉讼一事向市领导反映情况时，其法定代表人书写的信件中提到2001年的销售台数为45台，2002年销售台数为100多台，这是对被告不利的证据，可以推定原告主张的被告销售数量为50台的事实成立。但由于前两个事实问题无法确定，因此仍然无法计算准确具体的被告非法获利的实际数额。故在本案赔偿数额的确定上，只能采取法定赔偿额的方式。
基于以下因素的考虑，本院酌定赔偿数额为35万元：（1）对于是否采取不正当的手段获取原告的商业秘密，被告是明知的，直到证据确凿才不得不承认侵权事实，因此被告在主观上的侵权故意是明显的，违背了工商业上的诚实信用原则。（2）侵权持续的时间较长（至少两年），销售的范围不仅是本地区、本省，还包括北京、四川、广东、山东、安徽、河南、浙江、陕西等省份。（3）行业的毛利润较高，被告可能获得的利益较大。（4）被告侵权的部分属关键部件。（5）原告为调查和制止侵权所支付的必要费用。基于上述因素，应在法定赔偿额的最高限额50万元的一半以上取舍。（6）被告侵权的范围无论从所涉零部件占成品的成本比例，还是从所涉图纸和技术占成品的数量比例，都不是全部。（7）被告的侵权没有导致原告经营利润的下降或销售收入的减少。（8）所属知识产权的性质是商业秘密，而不是专利，在考虑赔偿时，不宜完全比照专利侵权处理。基于上述因素，不宜适用法定赔偿额的最高限额50万元。对于被告提出的西安建筑科技大学HBT60型混凝土泵技术转让费为6万元，因此应以6万元酌定赔偿数额的主张，本院认为，第一、被告没有证据证明该技术与原告的商业秘密在技术上或价值上具有同一性；第二、该价格是西安建筑科技大学的意思表示，不能取代原告的意愿；第三、该价格是正常的交易价，不是侵权的代价。因此对被告的该主张，本院不予采纳。
中成
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