被上诉人(原审原告)：福州南x岸生物工程有限公司。
上诉人福建省福清大x生物工程有限公司(以下简称大x公司)因与被上诉人福州南x岸生物工程有限公司(以下简称南x岸公司)不正当竞争纠纷一案。不服福建省高级人民法院(2000)闽知初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员董x平担任[中判长，代理审判员x辉、郃x林参加的合议庭进行了审理，书记员王x芳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：南x岸公司是一家生产保健食品的企业，其主要产品是南x岸"鳗钙"。该产品于1997年4月24日取得了国家卫生部卫食健字(1997)第236号《保健食品批准证书》。该《保健食品批准证书》的说明书写明"鳗钙选用谈水鳗脊椎骨为原料，采用先进生物工程技术精制而成"，"经超微破碎，颗粒在1000目到3000目之间"。南x岸鳗钙产品投放市场后，受到消费者的好评，具有一定的商品声誉。南x岸公司因此取得良好的商业信誉。大x公司是一家生产、销售鳗钙及系列保健食品的企业，其生产的主要产品是"大x鳗钙"。该产品于1998年4月7日取得了国家卫生部卫食健字(1998)第195号《保健食品批准证书》。1998年以来，大x公司在宣传、促销其生产的"大x鳗钙"产品时，在各类广告中，使用了"第二代鳗钙"提法，并称"大x鳗钙是在原有鳗钙基础上，推陈出新的第二代鳗钙"。大x公司还在建瓯市向部分药店散发了《大x鳗钙与南x岸鳗钙的区别》的对比表，从含钙量、甜味剂、色素、工艺、破碎、营养综效等方面进行比较。其中在"工艺"项对比中称南x岸鳗钙是"吃生骨(水解工艺)"大x鳗钙是"经活化处理";在"破碎"项对比中称南x岸鳗钙是"机械破碎，2500目"。大x鳗钙是采用"气流超微破碎，2500目"。南x岸公司据此以大x公司构成不正当竞争为由向原审法院提起诉讼，请求：1、判令大x公司立即停止损害其商业信誉、商品声誉的行为;2、判令大x公司赔偿其经济损失、商誉损失250万元;3、判令大x公司以在《福建日报》刊登澄清广告的方式，向其赔礼道歉，消除影响;4、判令大x公司承担本案诉讼费、律师调查费。
原审法院认为：南x岸公司和大x公司同为生产保健食品的企业，且主要产品均为鳗钙，双方为同业竞争者。双方在市场竞争中理应遵循诚实信用和公平的原则，不得贬低竞争对手的商品或服务。大x公司在宣传、促销其产品过程中，将大x鳗钙说成是"第二代鳗钙"，实际上暗示消费者南x岸公司的鳗钙是"第一代鳗钙";大x公司还在一定的区域向药店散发了有虚假内容的对比宣传材料。大x公司的这些行为低毁了南x岸鳗钙产品的商品声誉，损害了南x岸公司的商业信誉，以不正当的手段取得市场份额，违反了公平竞争的市场秩序，构成我国反不正当竞争法第十四条所规定的不正当竞争行为，依法应当承担相应的法律责任。南x岸公司要求大x公司停止不正当竞争行为、赔偿损失、公开赔礼道歉的请求依法有据，予以支持。但南x岸公司未能对其因大x公司不正当竞争行为所造成的损失进行充分举证，其要求赔偿的数额不予全部支持，而将根据大x公司的主观过错、不正当竞争行为的手段、对南x岸公司的商业信誉和商品声誉的影响程度以及南x岸公司的社会知名度等因素酌定赔偿数额。原告未对其请求的律师调查费进行举证，该请求不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条和第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第二款的规定，判决：一、大x公司应立即停止损害南x岸公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为;二、大x公司应在本判决生效后二十日内在《福建日报》刊登声明，向南x岸公司公开赔礼道歉，消除影响;三、大x公司应在本判决生效后二十日内赔偿南x岸公司经济损失、商誉损失人民币15万元;四、驳回南x岸公司的其他诉讼请求。本案案件受理费22510元，由大x公司承担。
大x公司不服福建省高级人民法院上述判决，向本院提起上诉称：1、我公司制作的广告宣传材料中，"第二代大x鳗钙"的提法是相对于本公司以前生产的大x牌馒钙而言，没有关于"南x岸鳗钙是第一代鳗钙"的提法，这一广告内容反映的是客观事实，不构成不正当竞争行为;2、大x鳗钙与南x岸鳗钙是同类产品，存在某些相同或者近似的属性，两者之间具有可比性，因此，我公司制作内容真实的"大x鳗钙与南x岸鳗钙的区别"表，不构成不正当竞争行为;3、我公司从未向社会散发前述的区别表，而只将该表作为内部研究使用的材料，不构成宣传、散发资料行为，也就不可能构成虚假宣传的不正当竞争行为。4、原审未公开开庭审理本案，但判决书中却称公开开庭审理了案件，程序上不合法。要求二审改判，驳回南x岸公司的诉讼请求。
南x岸公司未提交书面答辩意见，但在本院询问当事人意见时称原审未公开开庭审理案件，其程序是明确的，我公司己提供了证据证明上诉人散发了对比表，因此，原审判决基本正确，应予维持。
另查明：原审法院应当事人用水不公开开庭审理了本案，但原审判决书因笔误错写放'公开开庭审理'.原审法院已经于2000年12月27日以(2000)闽如初字x号民事裁定书予以更正。
本院认为：我国反不正当竞争法第九条明确规定，禁止经营者对其商品或者服务作引入误解的虚假宣传。商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般足以认定为引入误解的虚假宣传;如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的销售者或者消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定违反了诚实信用的原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。一种产品属于该同类产品的第几代，应当根据该产品的品质特征以同行业公认或者消费者普遍认可的方式确定。如果经营者根据其自己产品更新换代的结果而声称该产品属于第几代，则在宣传过程中应当明确表明所谓的"第X代产品"仅属于自己产品的更新换代，与他人生产的同类产品无关，否则，其宣传易于误导消费者不是对该经营者自己产品的创新进行理解，而是对该经营者的产品与他人的产品进行比较，产生该经营者的产品必然比他人的产品具有优势的错误认识，从而抬高了自己产品，贬低了他人的产品;其宣传还尤其易于误导消费者产生该"第X代产品"已经得到行业的公认，形成了行业和社会对该经营者的产品与他人的产品有不同的技术性评价的误解。经营者靠宣传上采取的上述方法取得经营上的利益或者优势地位，应当认定为引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争行为。大x公司可以以"第二代大x鳗钙"或者"大x鳗钙第二代"等方法对自己产品的更新换代与技术进步进行宣传，不会引人误解;但其使用"第二代鳗钙--大x鳗钙"这种用语来宣传产品，易于使消费者产生大x鳗钙没有第一代产品，只有大x鳗钙是第二代鳗钙产品，包括南x岸鳗钙在内的其他品牌的鳗钙产品属于第一代产品的认识，误解大x鳗钙已经被同行业公认为第二代产品。这种宣传方式，损害了包括南x岸公司在内的其他鳗钙产品经营者正当竞争的合法权益，构成反不正当竞争法第九条所禁止的虚假宣传的不正当竞争行为，大x公司对此应当承担不正当竞争法律责任。由于大x公司的上述宣传，是以对自己的产品作引人误解的宣传的方法间接贬低他人的产品，并未直接对南x岸公司或者其产品进行评价，故不构成对南x岸公司的商业信誉或者商品声誉的损害。原审判决认定大x公司上述行为构成不正当竞争行为虽然正确，但适用反不正当竞争法第十四条认定大x公司构成捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，未适用第九条认定其构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，在适用法律上存在错误，应予纠正。
经营者为推销自己的产品而评价其他经营者的产品，进行产品的对比宣传，虽不必然构成不正当竞争行为，但由于这类宣传具有明显的比较内容，目的又在于宣传自己产品的优势，故如果经营者在宣传用语、比较项目、形式和内容等方面采取了不恰当的方式，就易于引人误解，造成对他人的商业信誉或者产品声誉的不利影响。因此，人民法院在审理因对比宣传行为而发生的纠纷过程中，应当从该宣传广告的各方面严格审查，对属于易于造成市场秩序混乱，误导消费者或者商品经销单位的宣传评价，予以禁止，以实现维护公平竞争秩序，保护消费者合法权益的目的。反不正当竞争法第十四条虽然以"捏造、散布虚伪事实"作为不正当竞争行为的一种类型进行表述，但该条款的立法意图是保护其他正当经营者的合法利益，防止其遭受虚伪事实或者其他类似不正当行为的侵害，因此，对"虚伪事实"的理解，不仅要审查相关信息的真实性，还要审查如果信息真实，但其宣传结果是否会使消费者对他人的商品产生一种"虚假"认识，由此来确定该宣传行为是否构成反不正当竞争法第十四条所称的不正当竞争行为。大x公司制作的两份对比表，其一是将"第一代鳗钙"与"第二代鳗钙"进行比较，以配合其"第二代鳗钙--大x鳗钙"的宣传，抬高自己的产品，贬损他人的产品。从这种比较的目的与效果看，其性质很明显，与"第二代鳗钙--大x鳗钙"的宣传共同属于虚假宣传的不正当竞争行为。其二是直接将大x鳗钙与南x岸鳗钙进行比较，所比较的项目，仅涉及药剂含量和部分功效、工艺等，未全面对两者在申请批准为保健食品的技术资料中记载的技术性指标进行客观陈述，也未说明其知悉南x岸鳗钙生产工艺的具体情况，在语言上使用了消费者和一般经销商难以理解的"吃生骨(水解工艺)"等概念，易于让消费者和经销商对南x岸公司的南x岸鳗钙产品产生疑问。大x公司这一份对比表，足以导致消费者和经销商对南x岸鳗钙产品产生怀疑，直接损害了南x岸公司的商业信誉和南x岸鳗钙的商品声誉，构成捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的不正当竞争行为。大x公司以该对比表仅为公司内部掌握，从未向外界散发为由，否认其实施了不正当竞争行为，但南x岸公司不仅提供出该对比表作为证据，还证明了该对比表证据来源于建瓯市部分药店，证人证言则证实了该对比表来源于大x公司。尽管证人证言没有清楚说明该对比表具体是由谁提供的，但大x公司也没有提供其他证据反驳这些证据。因此，大x公司否认其实施不正当竞争行为的上述理由缺乏事实依据，本院不予支持。大x公司还辩称证人证言已表明该对比表没有向顾客散发，故不构成捏造、散布虚伪本实的行为，但大x公司向经销商散发该对比表，本身已经属于一种散发行为。从市场竞争的角度看，商品的生产者首先要争取的往往是独立经销商对其商品的认可与接受，从而影响经销商确定其经营品种与营销手段，这是争夺市场的具体表现之一，其意义往往比直接争夺消费者更为重要。大x公司提供的对比表对经销商的意义也不例外。因此，大x公司关于没有散发对比表，不构成反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为的辩解不能成立。
大x公司实施上述不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。原审法院判决其承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的法律责任正确。由于南x岸公司没有提供证据证明其实际损失，大x公司因侵权获得的利润也无法查明，原审法院根据案件的实际情况判决大x公司承担15万元的赔偿责任，并无不妥。综上，原审判决事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。原审判决书主文对当事人的名称使用简称虽有不妥，但对案件处理结果没有不当影响，本院不再变动。本院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
本案一、二审案件受理费各22510元，共计45020元，由福建省福清大x生物工程有限公司负担。
引用法条
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
U582679646
