西安市临潼区人民法院（2009）临民初字第158号民事裁定书。
原告陕西明达环保节能科技有限公司，住所地：西安市未央区团结村五组西边。
委托代理人王某某，男，1978年9月15日出生，汉族，该公司法律顾问， 被告广东某某建设有限公司，住所地：广州市天河区上元岗中城路319号。
被告广东某某建设有限公司西安分公司，住所地：西安市东路88号中电大厦2楼204室。
原告诉称：2007年6月13日，原告与被告签订外墙内工程施工合同，双方约定原告承包被告临潼石油城华清骊苑301#-316#楼房外墙内保温工程，面积壹万伍仟平方米，每平方米价格为叁拾壹元人民币。合同履行过程中，被告实际让原告完成301#、302#、303#、305#、307#、308#共计6栋搂外墙内外保温工程，原告于2007年10月30日完工交付。其中301#、302#、303#、305#楼由被告第一工程处三部负责，面积为4114平方米，工程款为127534元。三部分别于2007年底、2008年3月付20000元后，尚欠107534元未付。307#、308#楼由被告二部负责，面积为1590.8平方米，工程款为49776.8元，该部付了20000元后尚欠29776.8元未付。经原告多次催要未果，依据双方的合同及法律规定，请求法院判令被告支付所欠原告的工程款137310.8元及利息。
被告广东某某辩称：1、公司并未承揽该案所诉的工程，签约人并不是公司的人员，印章也不是公司的，属个人行为。2、公司在西安并未设立分公司，亦未设立工程处，更未任命“明图堂西安分公司经理”，也未在陕西省工商行政管理局登记注册。上述行为是明图堂等人伪造印章、文件、证件，明图堂等人应对自己伪造印章、证件、假签订合同造成的不利后果承担一切责任。3、明图堂等人私刻、伪造印章的行为已涉嫌犯罪，应交司法机关处理。应驳回原告的起诉。
一、分公司实施的民事行为，公司是否应成为义务主体，成为被告。本案案件受理后，关于分公司的诉讼主体资格及法律责任承担主要形成三种观点：第一种观点认为公司是被告。理由是分公司不是法人，不能独力承担民事责任。因此，分公司不能当被告，原告应当起诉该分公司归属的公司。第二种观点认为诉讼中分公司可独立成为被告。我国诉讼法规定的诉讼主体为：自然人、法人、其他组织。根据民事诉讼法司法解释第40条：“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，只要是“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”即属于民事诉讼法的其他组织，分公司只要合法成立、有一定的组织机构和财产，领取营业执照就可以当被告。程序上分公司可以作为被告，实体上分公司可以承担责任。因此法院可以判决分公司承担民事责任。如果分公司的财产不够执行，法院可以依法执行该分公司归属的公司。第三种观点认为分公司与公司应为共同被告。虽然依照程序法分公司可以当被告，但是，法院判决依据的是实体法——公司法。在责任承担上，应先由分公司以自己占有或管理的财产承担责任，分公司财产不足以承担责任时，才由公司承担补充责任。同时不经过审判程序，当分公司管理、占有的财产，不足以清偿债务时，直接执行分公司归属的公司，没有法律依据。因为非经审判不能承担责任。因此，原告应当把分公司与它所属的公司一并列为被告。
笔者同意上述第三种观点。理由如下：
（一）在程序法上，分公司直接作为被告参加民事诉讼具有明确的法律依据。
根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此分公司也具有民事诉讼当事人的资格，在诉讼中直接作为被告出现。同时在司法实践中，权利人经常将法人及分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据（参见《担保法解释》第124条）。但无论是只起诉分支机构还是一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提。
（二）在实体法上，分公司作为被告应诉并承担相应的民事责任并不违反公司法的规定。
对分公司能否直接承担民事责任，主要涉及到对公司法第14条规定的分公司“其民事责任由公司承担”的理解。对此，笔者认为分公司承担民事责任与该条并不矛盾。公司法的上述规定只是对分公司的性质及财产归属的最终界定，但这并不影响分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，因为分公司的财产也是法人的财产，分公司承担责任后，其财产权益减损的后果最终还是归属到由法人的身上。这也是“分公司民事责任由法人承担”的真正的含义和最佳解读。因此，分公司在经营中引起的责任均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以公司财产清偿。
二、伪造公文证件印章，骗取登记，其民事行为应由行为人承担责任。
本案应由谁来承担责任，笔者认为，“广东某某建设有限公司西安分公司”负责人明图堂私刻公章、证件等在陕西省工商部门骗取登记设立分公司。虽说分公司的设立已在工商部门登记，形式上看分公司设立程序合法。但登记时提供的文件印章等全为伪造，采取欺诈手段骗取登记。其行为已构成刑事犯罪。已侵害了广东某某建设有限公司的合法权利。故广东某某建设有限公司不应对已侵犯其权利的非法分公司再承担民事责任。原告在民事行为中的相对方虽为“分公司”，但由于其涉嫌违法犯罪的产物。故“分公司”不能成为诉讼主体和承担责任的主体。实际行为人应是诉讼主体和承担责任的主体。如果认可“分公司”成为诉讼主体和承担责任的主体，则不仅不符合法律的规定，还将使权利人的权利落空，从而损害权利人的利益。
三、被侵权的公司和违法的“分公司”不应是被告，被告应是实际行为人。
如前所述广东某某建设有限公司没有在西安设立分公司，所谓的分公司本已侵犯了广东某某建设有限公司的权利。广东某某建设有限公司没有行为就不应承担民事责任，不应成为被告。而所谓“广东某某建设有限公司西安分公司”是违法的产物，不是法律认可的义务主体和责任主体，亦不能成为被告。同时这也是保护相对人权利的需要。与原告进行民事行为的相对人——实际行为人在应对其违法犯罪行为承担刑事责任的同时，还应对自己的冒用他人名义实施的民事行为也要承担民事责任。故实际行为才是本案的被告。故本案原告应起诉实际行为人明图堂等人。
U942275870
U762261671
