房屋预售合同签订之日,房屋尚未开工或正在施工,但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程,但双方行为的本质仍是买卖行为,预购人支付价款是为了取得房屋所有权,开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖,将其列在买卖合同一章中规定。〔1〕因此,在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时,应按买卖合同一般规定来处理。
预售合同的买卖性质还是较明显的,但在70年代的台湾地区,房屋预售制度发展历史中,曾出现大量预售合同的变形——委建合同,对它是否属于买卖合同曾颇有争议。
所谓委建合同是指当事人约定,一方委托另一方建筑房屋,并负担费用的合同。〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说,承揽契约说,承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为:“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约,如土地所有权已属于承建人(开发商)所有,则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”〔4〕??
从台湾地区委建合同发展状况来看,委任、预售之目的都是开发商出售房屋,预购人购买房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系,探求当事人真意,倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为:“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书,核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司,于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人,名为委建,其实质仍为房屋之买卖,上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。
对于这种委建合同,因我大陆地区房地产业初兴,而且不允许建筑许可证的变更,所以尚未出现此种变通做法。但也应以此为鉴,对于今后类似问题应依照预售合同处理,以求严格贯彻房屋预售制度,维护房地产开发与融资秩序。