在房地产开发及销售的过程当中，因各种各样的原因，最初开发项目的报批主体与最后的项目销售主体可能不一致，这涉及到开发项目的转让问题，同时在商品房销售过程当中买受人的主体也可能存在变更，这些问题，涉及到《合同法》当中的合同的变更与转让问题，合同的变更与转让法律是允许的，但必须按法律规定的内容做变更或转让，这样变更或转让才是合法的，否则不受法律保护，转让各方的利益可能得不到很好的保证。怎样在房地产的转让过程当中保护转让方、受让方及第三方的利益呢?下面律师从一个亲自办理的案例做一简要介绍。 案情简介：2000年11月22日王某某与北京YH房地产开发有限责任公司第三分公司(以下简称YH三公司)签订《北京市XX花园售房协议》约定，王某某购买YH三公司开发的商品房一套，王某某以零首付的方式付款，其余80%的房款采用银行抵押贷款，20%的房款由YH三公司代为支付，王某某应在6个月之内将YH三公司代垫的首付款交付给YH三公司，付款期限是自2000年11月至2001年3月，每月给付12218元。在入住时，因房屋质量存在问题，王某某一直要求YH三公司维修，但YH三公司一直未修，王某某遂拒支付该公司垫付的首付款。至2004年，王某某借银行80﹪的抵押贷款部分已还清。 2001年YH三公司将该房地产项目转让给北京三J房地产开发公司(以下简称三J公司)，但两公司之间的转让YH三公司未通知王某某。转让后，三J公司一直没有要求王某某支付该款项，但2004年4月8日三J公司以买卖合同主体身分提起诉讼，要求王某某支付YH公司为王某某代垫的首付款。一审法院审理后，认为现在房屋的产权登记人是三J公司，据此认为王某某应支付这笔首付款，支持了三J公司的诉讼请求。王某某不服一审判决，提起上诉，二审法院做出维持原判的判决。 律师认为，这是一个错误的判决。对这个具体的个案，律师认为，三J公司不能取得YH三公司与王某某之间的债权，因此无权要求王某某归还王某某欠YH三公司的首付款。根据《合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，YH三公司将该房地产项目转让时应当通知王某某，但YH三公司并未通知王某某，因此该转让对王某某不发生效力，也就是说，无论YH三公司将该项目转让给谁，王某某对YH三公司的债权债务不受影响，仍然承担对YH三公司的债权债务，王某某对YH三公司的债权债务不能同时转让给项目的受让人即本案中的三J公司。 该项目转让时如何办理手续三J公司才能取得债务人的债权呢?按目前的法律规定，律师认为，三J公司必须做如下工作：一是应该与YH三公司签订项目转让合同，这个合同是必须要有的。《城市房地产管理法》第四十条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。而且，房地产转让，一定要办好登记备案手续。《城市房地产管理法》第三十五条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。《城市房地产管理法》第五章第六十条规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者开发土地权证书。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定，转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。从上述的法律规定来看，三J公司在取得该项目时，一定要经过变更登记，该登记可证明其财产的来源及合法性，证明谁是财产的转让人与受让人。根据《合同法》第八十七条的规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定，《城市房地产管理法》与《城市房地产开发经营管理条例》都要求YH三公司转让权利义务要办理批准、登记手续，如果YH三公司与三J公司的转让没有办理批准、登记手续费，那么该转让行为是违法的，其转让债权债务的行为不生效。王某某仍对YH三公司存在债权债务关系。
问：我想在市里买套房子,经中介机构推荐,与某房地产开发公司进行了接触,该公司在一邻街地域开发了两栋商品楼,虽说没有形成社区规模,但处在闹市区,交通便利,价格不高,户型设计也可以。我很满意,就与商品房开发公司签订了《商品房预售合同》,约定交房日期为2000年10月8日,办理房产权证期限为交房之日起三个月,如不能办理产权证，买受人可以退房,出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将房款退回,并按已付房款的0.1%赔偿买受人损失;买受人不退房的,出卖人按已付房款的0.1%赔偿买受人损失。
房地产开发公司依约交付了房屋,并收取了近万元的“办证费用”,然而至今,房产证仍没有办理下来。我数十次找到房地产开发公司,开发公司一直坚称:正在办理之中,让消费者不要着急。我向律师进行咨询,经律师调查后得知,在我买楼前,该处土地的使用权已被房地产开发公司抵押给银行,开发商收取了预售款后,贷款却尚未还清,这是办不了房产证的根本原因。这时我才想起,签合同时,售楼小姐给我看的是土地使用权证的复印件。显然,房地产公司在提供复印的土地使用权证时,隐瞒了已将该处土地的使用权抵押给银行的事实。现在我如果提出退房,根据合同规定只能得到200元的赔偿;不退房,住着没房产证的房子,我感觉被骗。请问律师我该怎么办?
答：很明显，你与商品房开发公司所签合同中的违约金条款对你不利，其赔偿数额远远不能弥补你所受到的损失。《合同法》第一百一十四条的规定：当事人双方约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适应减少。因此，你可以据此向人民法院或仲裁机构请求增加违约金数额，至于具体数额就得根据具体情况来计算了。
目前，对于土地使用权抵押后能否预售国家没有禁止性规定。有的房地产开发商资金不足，就拿土地使用权进行抵押后向银行贷款。因此，如果购房者在办理房产证时，开发商还没有还清贷款、解除抵押，就无法办理房产证。
抵押要在《国有土地使用权证》上进行记载，所以了解土地使用权是否已被抵押最省力的办法就是查看原件。开发商利用购房者缺少订立合同的常识及缺乏法律知识的弱点,没有对《国有土地使用证》出具原件文本而是以复印件代之，有意掩盖、隐瞒真实情况，存在着明显的主观故意，是严重侵害消费者知情权的行为，违反了法律的公平、诚实信用的原则。这种行为必然导致消费者得到房屋却无法取得合法的物权证明，还要冒所购房屋可能被拍卖的风险。开发商明知其存在违约的风险，却利用其地位，把办不了房产证的违约金强制性地规定为0.1%，在消费者长时间办不了证的情况下，仅赔偿其损失200元，明显不公平、不合理。不动产物权以登记和登记的变更作为权利享有与变更的公示方法。买受人取得房屋所有权必须经过登记。开发商有意隐瞒抵押事实，必须依法承担民事赔偿责任。
相关法条：
《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。
《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适应减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务”。
《消费者权益保护法》第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。
第十六条规定“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定”。
第十九条规定“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。
《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。……”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
第五十五条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。” 律师认为本案是错误的判决理由有二：一是终审法院违反了合同法的规定，法院的这种判决可能导致王某某要承担双重的债务，即既对YH三公司承担债务，也对三 J公司承担债务，有悖法律公平公正的原则，按王某某最初与YH三公司的买卖合同，Y H三公司完全可以依据该合同起诉王某某，要求其承担付款的义务，如果出现这种局面，法院该如何应对?二是北京市法院已有相关的判例，类似的案件判受让人败诉，该判决作为案例刊登在北京市高级人民法院主办的刊物《法庭内外》杂志上，同一地区的法院对同一类案件做出两种结然不同的判决有待法律界人士进一步讨论问题形成的原因及解决办法。本文仅仅列举了一个房地产债权转让的案例，总之，对于房地产项目来说，在转让过程当中涉及很多法律问题及实践操作的技巧，如何保护房地产转让各方的利益，是一线法律工作者应认真思考的课题。
引用法条
[8]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十条
[11]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第三十五条
[12]《城市房地产开发经营管理条例》 第二十一条
[13]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第六十七条
[14]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第五十五条
U280543633
U341784460
