上述第一种观点：显然是将预售商品房转让等同于房地产转让。根据《房地产管理法》第37条规定：房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这里的房地产权利人即指房屋所有权人和土地使用权人。而按照《物权法》规定，房屋所有权和土地使用权的取得均须以办理权属登记为要件(自建、继承等除外)，那么如上所述，此时预购人尚未办理权属登记，所以其在商品房预售合同中只是债权人而非房地产权利人。即便该预售合同办理了预告登记，也只是将该预售合同赋予物权的效力来对抗第三人，标的物所有权仍属房地产开发企业，预售商品房转让之标的并非房地产而只是商品房预售合同中的权利义务。因此，《房地产管理法》第38条第5项之规定并不适用预售商品房的转让。
第二种观点：从经济学角度为保证房地产市场健康有序的发展而禁止预售商品房的转让似乎无可厚非，但没有任何法律依据。根据私法领域“法无禁止皆可为”的原则，该观点未免有过度侵犯私权领域之嫌。何况现实中许多预购人将预售商品房转让并非一概为了炒卖之目的，而很可能是因为资金周转或风险转移的需要而进行再转让。再说《房地产管理法》第46条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。此乃一条委托性或授权性规范，根据法律解释方法中的体系解释和文义解释来分析，笔者认为，立法的本意是允许预售商品房转让的，否则直接规定“预售商品房不得转让”就得了，何必费此周折!不仅如此，1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第29条亦规定：商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效;没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。可见，司法实践中对预售商品房的转让也是持肯定意见的。
第三种观点：认为要参照房地产买卖来征收各种税费也是依据不足。首先，《中华人民共和国契税暂行条例》第1条规定：在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人。如前所述，预购人尚未申请权属登记，根本不是契税的纳税主体，何须缴纳契税?其次，《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：转让无形资产或销售不动产的单位和个人为纳税义务人。而预购人尚未取得权属证书，其转让的并非不动产而只是商品房预售合同中的权利义务，又怎能成为营业税的纳税人?至于所得税问题，计税依据为《个人所得税法》第2条第9项规定的财产转让所得。而将合同中的权利义务视为财产似乎找不到依据：《辞海》中财产是指“国家、集体、个人拥有的财富，包括有形财产如产业、金钱等;无形财产如知识产权、商标等”，并没有包括合同中的权利义务。
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放手你走
