《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
在学理上，定金可以分为立约定金、成约定金、证约定金、履约定金和解约定金五种类型。由于出卖人通过预售方式向买受人收取定金的目的，是为了双方后续签订正式商品房买卖合同的一种担保，买受人可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或者筹措资金，出卖人可以锁定买受人，有利于按计划售房，故《商品房买卖合同司法解释》第4条所称“定金”在性质上为立约定金。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第118条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”依此，我们认为，在商品房预售合同或者出卖人出具的收款凭据中，仅仅出现或者记明订金、押金、保证金、诚信金等字眼，并不能将其一概认定为法律意义上的定金，除非出卖人与买受人之间有关于定金性质的明确约定。在时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷一案中，最高人民法院（2003）民一终字第82号二审民事判决书指出：“担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。”《最高人民法院公报》2008年第4期刊载的仲某诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中，关于原告仲某向被告金轩大邸公司缴付的2000元意向金是否属于定金的问题，法院认为：“本案中金轩大邸公司虽然实际收取了仲某的2000元意向金，但双方在涉案意向书中约定的是‘仲某未在约定期限内认购的，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如仲某前来认购单元的，则购房意向金自行转为认购金的一部分。’从原、被告双方的上述约定看，涉案意向金显然不符合定金的表现形式，因此，被告关于涉案意向金相当于定金的抗辩理由不能成立。”
针对未能订立商品房买卖合同引发的定金纠纷，具体可区分三种情形处理：
1、因当事人一方原因
即在能够认定当事人一方存在过错，导致商品房买卖合同未能签订的情形下，除恶意进行磋商外，应根据《担保法解释》第115条关于“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定处理。
2、因不可归责于当事人双方的事由
所谓“不可归责于当事人双方的事由”，司法实务认为，是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如，双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容，在签订正式商品房买卖合同时，经磋商无法达成一致意见的；收受定金后，因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形（《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第1条第2款规定）。在因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能签订的情形下，应根据《商品房买卖合同司法解释》）第4条后段关于“出卖人应当将定金返还买受人”的规定处理。《最高人民法院公报》2006年第8期刊载的戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案的裁判要旨进一步明确，“购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复。以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定的‘不可归责于当事人双方的事由’，开发商应当将收取的定金返还给购房者。”
3、因当事人双方均存在过错
即在当事人双方在磋商过程中均有过错导致商品房买卖合同未能签订的情形下，宜作如下处理：①不适用第1种情形的定金罚则；②对已交付的定金，比照第2种情形处理；③根据各自过错程度承担相应的违约责任。
关于恶意违反商品房预售合同或者恶意进行磋商的处理问题，我们认为，在恶意违约或者恶意进行磋商的情形下，若商品房预售合同约定有定金条款，应当适用定金罚则。这一规则已在地方司法实践中得以大量适用，如《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第1条第3款规定，“因一方当事人恶意磋商导致合同无法订立的，应当按照法律关于定金的规定处理。例如，在签订认购、订购、预订等协议后，买受人反悔，为了能退回定金，在订立商品房买卖合同时，对双方未约定的事项故意提出一些苛刻条件（例如要求出卖人在不合理的期限内交房）的，不属于不可归责于双方当事人的事由。如果无法确认是否一方当事人故意，则适用‘因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人’之规定，返还定金。”在上海旭和置业有限公司与范征建、吴晓琴定金合同纠纷中，上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民二（民）终字第2229号二审民事判决书认为，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。据二审审理查明，范某、吴某在签订预售合同之前，已就付款方式与旭和公司达成一致意见。依据诚实信用原则，范某、吴某应当按照之前约定的付款方式签订预售合同并履行。虽然范某、吴某在二审中提出因签约及付款顺序发生争议是双方未能签订预售合同的另一主要原因，本院就此认为，具体付款方式应在预售合同中明确载明，而在双方就付款方式不能协商一致的情况下，范某、吴某要求旭和公司将预售合同打印并出示，显然属于恶意磋商，理应依定金罚则承担相应责任。”
同时，在恶意进行磋商的情形下，如果商品房预售合同未约定定金条款，或者证据证明买受人所受实际损失明显高于定金处罚数额的，出卖人应承担买受人所受实际损失的赔偿责任。对于“买受人所受实际损失”的酌定，我们认为，仍应限于商品房买卖合同即本约的“缔约过失责任的赔偿范围”，该等赔偿范围可参照笔者另一拙作《商品房预售合同被确认无效后损失承担规则》的相关观点。不过，就举证责任的承担来说，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条规定，买受人对于其所受实际损失明显高于定金处罚数额的主张应负有举证责任。
引用法条
[1]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第一百一十八条
[2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第一百一十五条
[3]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第四条
U880271396
U281954995
