关于格式条款中对于当事人之间的权利和义务的确定是否遵循“公平原则”的认定问题，我们认为，应依《合同法》第40条规定进行界定，即：格式条款不具有本法第52条和第53条规定的情形，也不具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。在路某与北京银座合智房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷中，北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第02767号二审民事判决书认为，“路某、甘某与银座合智公司采用北京市建设委员会与北京市工商行政管理局共同制定的示范文本在平等协商的基础上签订《北京市商品房预售合同》。该合同正文前附有使用说明，其中包含‘签订商品房预售合同前，买受人应当仔细阅读合同条款’和‘出卖人与买受人可以针对合同中未约定或约定不详的内容，根据所售项目的具体情况签订公平合理的补充协议’。附件十补充协议第7条第1款即是双方针对合同中未约定的内容达成的补充条款。该条款内容清楚明确，虽是银座合智公司为了重复使用而预先拟定，但并非在签订补充协议时不可协商，故该条款不属于格式条款。退一步讲，即使构成格式条款，该条款内容也未免除出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利，路某、甘某以此为由请求确认该条款无效，于法无据，本院不予支持。”在申请再审人李诚因与被申请人广西桂嘉汇房地产集团有限公司商品房预售合同纠纷一案中，广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民申字第71号再审民事裁定书认为，“《认购协议书》第4条第（1）项中关于订金不予退还的条款属于格式条款，但格式条款并非必然无效。虽然该条款只约定了李某违约时购房订金不予退还，未约定桂嘉汇公司违约时应承担的法律后果，但并未免除桂嘉汇公司的责任、加重李某责任、排除李某主要权利，不属于法律规定的格式条款无效的情形，故该条款当属有效条款。”
关于《合同法》第39条第1款中“采取合理的方式”的认定问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（以下简称《合同法解释二》）第6条给出了明确的认定规则，该条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称‘采取合理的方式’。”
《合同法》第41条规定了格式条款解释以及格式条款与非格式条款不一致时的基本处理规则，即：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
《最高人民法院公报》2006年第8期刊载的戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案中，苏州市中级人民法院认为，“无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的‘到期不签约’一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。”该裁判意见表明，按“通常理解予以解释”，指的是提供格式条款的对方订约能力较弱时，可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释，而是按可能订立合同的一般人的理解予以解释。
需要注意的是，一般情况下，双方当事人对合同格式条款发生争议时，应依《合同法》第41条规定作出不利于提供格式条款一方的解释；倘若当事人双方对格式条款的解释已作出特别约定的，则应优先根据该等特别约定对格式条款进行解释。《审判监督指导》2009年第3辑刊载的浙江金龙房地产投资集团有限公司与姚慰华商品房买卖合同纠纷提审案中，最高人民法院（2007）民一提字第6号民事判决书指出：“原审法院根据合同法规定，按照格式条款发生争议的处理规则，对本案争议的条款内容作出不利于提供格式条款一方的解释。但是，原审法院忽视了合同当事人对约定不明产生争议的解决办法另有约定，即涉案合同说明部分第6条约定：‘本合同条款由浙江省建设厅和浙江省工商行政管理局负责解释。’该特别约定合法有效，对统一印制的合同条款内容之争议发生后应当按此约定进行解释。本院再审中，浙江省建设厅对柴杂间‘建筑面积’一词已经作出明确解释……原审历次判决中，均未注意到双方当事人对于争议合同条款的解释已经作出特别约定，并应据此对合同条款进行解释，而是直接适用格式条款的有关规定，以致对本案合同条款的意思作出错误解释，属于认定事实不清、适用法律不当，依法应予纠正。”
关于商品房预售合同中格式条款无效的认定问题，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》没有另文详定，但《合同法解释二》第10条规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释明确了合同中格式条款无效的法定情形，故亦确立了商品房预售合同中格式条款无效的认定规则。
对于上述认定规则的理解，我们认为，有四点应予注意：
①提供商品房预售合同格式条款的一方（主要是房地产商），违反《合同法》第39条规定义务，并不必然发生该格式条款无效的法律后果。此外，《合同法》第39条还赋予了格式条款相对方以撤销权。在周桂红、王延军与陕西汉中海德房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷案中，陕西省高级人民法院（2015）陕民二申字第00220号再审民事裁定书认为，“该《商品房预售合同》第9条约定了关于受国家政策影响迟延交房的免责情形。虽然王某称海德公司作为提供格式条款的一方，对免除或限制其责任的内容未尽合理提示及说明义务，该免责条款无效，但该免责条款中所规定的免责事由为不可抗力及国家政策影响，属法定免责事由，合法有效。”
②提供格式条款的一方，违反《合同法》第39条规定义务，并且该格式条款本身就属于《合同法》第40、52、53条规定的法定无效情形，法院应直接认定该格式条款无效。
③格式条款无效系当然无效，且自始无效。当事人双方对格式条款是否无效提起确认之诉时，法院确定无效之判决仅具宣示性质，并非判决无效。
④根据《合同法》第56条规定，格式条款无效，并不必然导致商品房预售合同无效。在中山市雅信房地产开发有限公司与钟某、梁某商品房预售合同纠纷中，广东省高级人民法院（2015）粤高法民一申字第327号再审民事裁定书认为，“本案系商品房预售合同纠纷。雅信公司与钟某、梁某签订的《中山市商品房买卖合同》第三条约定商品房层高为4.4米。《补充协议》第二条约定‘商品房层高不低于2.6米，但不排除有部分区域因涉及需要未达该标准，双方同意以出卖人实际交付为准’。交楼时实测房屋层高3.9米。从双方签订的《补充协议》看，该协议是雅信公司为重复使用而自行制作，未与对方充分协商而事前打印好，根据《中华人民共和国合同法》第39条之规定，属格式条款。《补充协议》第2条改变《中山市商品房买卖合同》约定的房屋层高、缩小房屋使用空间，实际上减轻了雅信公司的责任、限制了买房人的权利，雅信公司作为提供格式条款的一方，未以合理方式提请对方注意该条款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对钟涛、梁璐发生法律效力。《中山市商品房买卖合同》中关于层高4.4米的约定仍对双方有约束力。雅信公司所交付房屋未达4.4米，构成违约，应赔偿买房人钟某、梁某相应损失。二审法院综合考虑涉案商品房的性质、价格、层高缩水程度以及开发商过错程度等，酌情确定雅信公司赔偿钟某、梁某损失80000元并无明显不妥。”
需要重申的是，商品房预售合同中含有单方权利约定的格式条款，对其效力进行认定时，我们认为，应当具体问题具体分析，如果该格式条款免除其责任、加重了对方的责任、排除了对方的主要权利，应认定为无效，否则就应认定为有效。在中山市万科置业有限公司与崔某商品房预售合同纠纷中，广东省高级人民法院（2014）粤高法民一申字第579号再审裁定书认为，“万科公司通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过买受人已付款3%，而对崔某逾期付款的违约金则不作相应调整，仍以逾期付款额按日万分之三计付违约金，不设上限限制。因万科公司提供该格式条款违反了应按公平原则确定格式条款内容的法定义务，极大地减轻了自身的违约责任，原审判决认定该条款无效……亦无不当。”
引用法条
[5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第六条
[6]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第三十九条
[7]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
[8]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第四十条
[10]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
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