股份公司董事的权利、义务与责任思维导图

暖橙

2023-02-26

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权

董事

公

组织机构

董事会

(一)董事的意义

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思维导图大纲

2、董事应为股份有限公司所必设。在中国公司法中，虽然没有“必设”董事的字样，但它既为必设机关的成员，则当然属必设之列。另外，依公司法第74条的规定，公司申请设立登记时，应向公司登记机关报送“董事会成员姓名及住所”。如不申报，公司就不能被核准登记，从而也不能公告成立。可见，要设立股份有限公司，则非设置董事不可。董事是否可单独成为股份有限公司的业务执行和经营意思决定 (经营决策)机关?这是一个值得研究的问题。依现行公司法，董事会作为一个组织，是公司的业务执行和经营意思决定 (经营决策)机关，董事不能单独执行业务和作出经营意思决定。但依公司法规定，“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会的部分职权”((公120一一公指公司法)，以下同)这表明董事长在特定情况下可单独执行任务。然而，授权是其关键，不被授权的董事是不能单独行使董事会的职权的。所以，人们一般不将董事个人作为公司的业务机关。

(二)董事的权利与义务

1、董事权利、义务产生的根据。

一定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。这种法律关系一缔结，相应的权利义务就产生了。董事的权利、义务是作为何种法律关系的内容存在的?虽然，董事的权利、义务涉及的面很广，既有对公司的权利、义务，又有对股东和第三人的权利、义务。但从根本上说，董事的权利、义务是因它同公司的关系而引起的。这种关系建立的根据是公司法，但不限于公司法。换言之，它还可以根不违背公司法的公司章程建立。这些规定的核心，是董事在公司中的法律地位。如前述，董事不是公司法规定的股份有限公司的必设机关，但他们是公司法规定的必设的业务执行机关和经营决策机关董事会的成员。这些，就是董事权利、义务产生的重要根据。对董事权利、义务产生影响的另一因素，是公司与董事关系的性质。公司与董事的关系属何种性质，向来有不同主张。其一，主张董事与公司的关系是代理关系，即认为董事是公司的代理人，它以公司的名义进行活动，而不承担个人责任。其二，主张董事与公司的关系是委任关系，所谓委任，指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。委托处理事务的一方称为委任人，而处理事务的一方称为受任人。委托处理的事务称为委任事务，亦称作委任标的。就公司与董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的经营与管理。这种委任关系，与其他委任契约有别，它仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。根据委任关系，董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。委任关系的要点是：第一，委任是当事人信赖的基础，而受任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务;第二，董事的善良管理的注意义务，应是对公司经营 (含事务处理)尽其客观的注意义务;第三，受任人董事对委任者公司，应该诚心诚意，忠实于委任者。无疑，上述两种主张都是为了说明董事在公司中的地位及这一地位的性质。但是，代理说较难达到这一目的。因为，中国的代理制度和公司与董事关系的实态相去甚远。董事对公司的经营管理虽依公司的意思，但为达到经营管理公司财产的目的，须多少依自己的意思，因而多少有自己的决定权。代理关系则不同。代理人在代理权限内，仅以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人应对代理人的代理行为承担民事责任。这里，代理人在实施代理行为时不能有自己的意思。如果将公司与董事的关系理解为被代理与代理关系，董事作为代理人则仅能依股东大会行事。股东大会未作决定的，董事不能为公司实施任何行为，这同公司法中规定的股东大会和董事会的关系是根本不同的。而在委任关系中，受任人接受委任人的委任，虽依委任人的意思，但可以有自已的意思。因此，委任关系更能表达公司与董事关系的性质。值得注意的是，以往人们只是用委任关系说明董事的义务和责任，却很少用以说明董事的权利。显然，这忽视了权利和义务的一致性，因而是有片面性的。现在，应强调委任关系不仅导致董事义务的产生，也导致董事权利的产佑，它是董事权利、义务的同一根据。

2、董事的权利。

公司法对董事会的职权有集中的规定，但对董事的权利无集中规定。此类内容，可散见于有关董事的条款。主要是：其一，出席董事会会议。依公司法规定，董事会会议，应由董事本人出席(公 118)。因此，董事当然有出席董事会会议的权利。其二，表决权。董事在董事会议上，有就所议事项进行表决的权利 (公117)。其三，董事会临时会议召集的提议权。公司法只规定董事会可以召开临时会议(公116)，而未规定如何召集。当然，董事长可视其情况主动召集，但也可以根据一定人数的董事的提议而召集。后者，则产生了董事对召集董事临时会议的提议权。其四，透过董事会行使职权而行使权利。无疑，董事会的职权不是董事个人的职权，因而不能由董事分别行使。但是没有董事的参与，董事会无法行使其职权。并且，董事作为董事会的成员，可以通过行使议决权而影响董事会的决定。从这个意义上说，董事除上述权利外，还有透过董事会行使职权而行使的权利。

3、董事的义务。

公司法对董事义务虽无专条规定，但比对董事权利的规定集中。主要有：

其一，善管义务。如前述，董事与公司之间的关系属委任关系。董事作为受任人，在执行职务中应尽善良管理人的注意义务。尤其在公司所有与公司经营分离的情况下，董事对公司的正常运转负有贡任。所以，强化董事的善管义务是十分必要的。

第一，董事必须忠实于公司。董事的这一忠实义务是对善管义务的具体化，它对董事的要求是：遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利;不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产(公59);除依照法律规定或者经股东大会同意外，不得泄露公司秘密 (公62)。公司董事应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让 (公147)。

第二，董事必须维护公司资产。公司资产是公司业务活动的前提，维护公司资产是对董事会这个业务执行和经营决策机关的组成人员的最基本的要求。为此，董事必须做到，不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人：不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人车义开立账户存储;不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保 (公60)。实现这些要求，可以防止将公司资产化为个人资产，保证公司财产的安全。

第三，董事在董事会上有慎审行使决议权的义务。董事不仅负有上述对公司的善管义务，也承担因违反义务而应负的责任。董事不得从事损害本公司利益的活动。违反者，公司可对其行使归人权，即将从事上述活动的所得收入归公司所有 (公61)。董事执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害，应当承担赔偿责任 (公63)。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任 (公118)。依监事会的职权，当董事的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事予以纠正(公 126)。如监事会纠正后，董事及时赔偿了公司的损失，公司的损害则得到了救济。如董事仍不赔偿公司损失，则要酿成以公司为原告以董事为被告的损害赔偿之诉。对此，有两个问题是需要讨论的。一是谁代表公司提起诉讼。既然，监事会有权纠正董事损害公司利益的行为，它的职权也自然可以延伸为代表公司提起对董事的诉讼。二是董事对公司的赔偿责任的性质。从董事和公司的委任关系看，可将董事对公司的赔偿责任视为因债务不履行所致。但是，如就董事违反忠实义务和危及维护公司资产而言，董事损害本公司利益的行为可能是侵害公司财产权的行为，因而将赔偿责任视为侵权责也是有道理的。由此，董事对公司的赔偿责任已不再是单一性质的，而是多元性质的。其二，竞业禁止义务。所谓竞业禁止，即竞业行为的禁止，指特定地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。在股份有限公司中，董事是具有特定地位的人之一。依公司法规定，董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业(公61)。这里，其行为要件是董事自营或为他人经营的营业与所任公司的营业同类。董事违反上述竞业禁止义务，公司可以依法等使归人权。公司法之所以作出这些规定，主要是基于这种行为对公司的危害性。董事从事上述竞业行为，极有可能夺取公司的交易机会，还可能利用对公司秘密的了解，对公司造成损害。无疑公司法对董事竞业禁止义务的规定尚需进一一步完善：一是要明确董事实施此种行为应向股东大会说明其重要事实，取得股东大会的认可;二是仅应禁止股东大会未认可的上述行为;三是要确认公司行使归入极的程序和时效;四是上述行为如给公司造成损失，还应赔偿公司损失。其三，私人交易限制义务。所谓私人交易，指特定地位的人为自己或为他人而与公司进行交易。在股份有限公司中，董事是特定地位的人之一。公司法规定，董事除公司章程规定或者股东大会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。这表明，私人交易是受到公司法限制的。具体地说，董事欲与公司订立合同或进行交易应有公司章程的规定做为依据。如公司章程无此规定，董事应向股东大会说明事实，取得股东大会的同意。如股东大会同意，则可进行此种交易。如股东大会不同意，则不能进行此种交易。如股东硬要进行此种交易，该交易则属无效。公司法作出这一规定的目的，是防止董事为谋私利而牺牲公司利益。以上，主要是董事对公司的义务和责任。董事对第三人有无承担责任的问题?对此，公司法尚无规定。在中国公司立法中，有海南经济特区股份有限公司条例规定了董事对第三人的责任。该条例第106条规定， “董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任”。该项规定揭示了董事对第三人责任的构成要件，一是，须有董事的重大过错;二是，其过错发生在执行职务当中：三是，须第三人因董事的行为而受损害。显然，这一规定的实施，将为公司法的进一步完善提供有益的经验值得注意的是，对“执行职务”不宜作过窄的解释。首先，这里的“执行职务”不限于在授权范围和公司“经营范围”内，即使超出了“授权”或“经营范围”也不宜对抗善意第三人。至于董事因此而承担公司内部的责任，那完全是另一回事。#p#分页标题#e#

(三)独立董事的权利和责任

独立董事首先应具有一般董事的权利与义务。同时，又有特殊的权利、义务。

1、为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，具体而言包括：

(1)、重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论;独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。

(2)、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;

(3)、向董事会提请召开临时股东大会;

(4)、提议召开董事会;

(5)、独立聘请外部审计机构和咨询机构;

(6)、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。

2、独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见，包括：

(1)、提名、任免董事;

(2)、聘任或解聘高级管理人员;

(3)、公司董事、高级管理人员的薪酬;

(4)、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于“300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款;

(5)、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;

(6)、公司章程规定的其他事项。

独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意;保留意见及其理由;反对意见及其理由：无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。

3、上市公司负有向独立董事履行职责提供条件的责任

上市公问应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。对独立董事的信息获得，应有制度上的安排，要使其获得的信息足以让其能够发挥作用。几项经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。

上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。

独立董事行使职权时;上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得千预其独立行使职权。

独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。

上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。

上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

上市公司的责任，实质上也构成了独立董事的权利。

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