陈光胜不服上诉称：一审判决认定国贸房地产公司不能继续履行房屋订购合同错误。即使涉案的《房屋订购合同》无效，国贸房地产公司对造成该合同无效也应当承担全部过错责任。请求撤销一审判决，改判国贸房地产公司继续履行《房屋订购合同》并支付违约金80万元。
国贸房地产公司上诉并答辩称：一、国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》为无效合同。该房屋不是国贸房地产公司自己开发建设的商品房项目，国贸房地产公司不是该房屋的法定权利人。国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》损害了法定权利人的权益，应认定无效。国贸房地产公司应返还收取的陈光胜交付的购房预定款，国贸房地产公司与陈光胜对合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。请求撤销一审判决，确认双方签订的《房屋订购合同》无效;判决由国贸房地产公司返还陈光胜预付购房款80万元。
二审认为：1、关于涉案的《房屋订购合同》是否合法有效的问题。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案的涉案合同属于商品房买卖合同。由于国贸房地产公司至今未取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证，故按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该《房屋订购合同》应认定为无效合同。国贸房地产公司在明知自己没有取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证的情况下，未告知陈光胜，仍与其签订《房屋订购合同》，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第(一)项的规定，陈光胜可以请求国贸房地产公司返还其已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求国贸房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，陈光胜已向国贸房地产公司支付了80万元购房款，故国贸房地产公司应当退还陈光胜80万元预付款并赔偿其80万元。
一、本案属于房屋买卖合同还是属于商品房预售合同纠纷。国贸房地产公司与陈光胜签订了一份《房屋订购合同》时，标的物尚未竣工，根据建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》的规定，本案应属于商品房预售合同纠纷。
二、合同的效力。1、该商品房的土地性质是国有划拨用地，根据中华人民共和国国家土地管理局1998年第8号令《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第五条、第九条、第十三条的规定，涉及的划拨土地使用权，需要改变土地用途的，应当依法办理有关批准手续，补交出让金或有关土地有偿使用费用。至本案审结，国贸房地产公司亦未能提交改变土地用途所必须的有关批准手续。2、根据最高人民法院2003年4月28日《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，至本案审结，国贸房地产公司未取得商品房预售许可证。以上两点，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项的规定，国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》无效。
三、本案是否遗漏当事人。本案新华书店是土地使用权人，是否遗漏了当事人新华书店。根据陈光胜的诉请，陈光胜请求认定合同有效、国贸房地产公司履行双方签订的合同并承担违约责任，国贸房地产公司辨称合同无效并驳回陈光胜的诉讼请求。双方的焦点是合同的效力，故此，依照商品房预售合同纠纷处理，没有遗漏当事人。
四、二审改判的理由。由于涉案合同无效，依照无效合同的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。国贸房地产公司未改变土地使用性质，明知自己没有取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证的情况下，亦未告知陈光胜，即与其签订《房屋订购合同》，应当承担合同无效的过错责任。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第(一)项的规定，陈光胜可以请求国贸房地产公司返还其已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求国贸房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，陈光胜已向国贸房地产公司支付了80万元购房款，故国贸房地产公司应当退还陈光胜80万元预付款并赔偿其损失80万元。
余引
U381450064
