ＥＩＰ知识产权的法律限制体系思维导图

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2023-02-26

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（一）权利限制的意义

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凡权利必受限制，这是法学上的一个基本命题，知识产权也不例外。简而言之，知识产权是一种绝对的私权，具有专有性，但其利用和行使却不是绝对的，不受任何约束的。一般认为，为了实现社会公益性的目标，有必要对知识产权加以一定的限制，禁止其滥用，在保护专有私权与维护社会公益之间、在保护与限制之间构建知识产权的均衡机制。１

实际上，知识产权的限制问题与知识产权制度创设的目标，知识产权本身的特点等是紧密相连的。一方面，从知识产权保护的知识产品在经济学上的“准公共物品”属性出发，可以论证知识产权制度具有公益性，以维护公共利益，促进广泛的科技、文化创新为己任。正是在此意义上，我们说“知识财富本质上为人类所共有”。另一方面，知识产权法上的公共利益既是特定的，又是多样的，如包含产业发展、消费者利益等不同的社会目标。显然，当涉及社会发展的各个方面时，知识产权的私有属性就不能不受到适当的约束。从这个角度出发，我们把对知识产权的限制与关注国家的发展利益联系起来，这对发展中国家来说，尤其具有重要的意义。作为发展中国家的我国，在当前的处境下，如何正确认识现实利益与长远利益，如何既提供一种保护私权的法治环境，又不致损害我国的经济发展，这些都需要认真思考并采取积极对策。

（二）“权利限制”辨析

就“限制”的本义而言，包括（１）规定范围，不许超过；约束（２）规定的范围。２这里所取的是其第一种动词的含义。权利限制表明权利的行使、权利的内容等要受到一定的制约。为认识这一概念，需要将其与通常所说的“权利滥用”进行比较。

关于权利限制和禁止权利滥用的关系，在许多情形下，学者们并不区分这二者，而认为权利限制和禁止权利滥用是权利行使过程中一个问题的两个方面。但实际上，这两个概念既相互联系又相互区别。两者的共同点体现在：首先，无论权利限制，还是禁止权利滥用，在民事权利领域，都对权利人行使权利造成了一定的障碍，权利人行使“私权”的自由受到了来自法律上的限缩；其次，二者的原理和精神实质不在于取消权利，而在于实现权利，不在于削减和缩小权利，而在于扩大权利。或者可以说，其目的都是为了在保护专有私权和维护社会公共利益间达成平衡；再者，两者在历史渊源上是相通的。现代罗马法研究成果显示，罗马法对所有权的限制是始终存在的，而禁止权利滥用作为一种法观念而存在，也肇始于罗马法。３

两者的区别在于：首先，权利限制往往作为一类具体制度出现，而禁止权利滥用则属于原则性要求，具有“一般条款”的功能。关于这点我们可以从学界的用语中加以区分。在民法学研究中，人们一般是和诚信原则或者“不得损害公共利益”等并列提到禁止权利滥用，而当在涉及物权或知识产权的具体制度时，通常的表述则为权利限制；其次，禁止权利滥用能导致对权利的限制，但对权利加以限制的原因却并不必然是为了防止权利滥用。比如，可能是出于公共利益的衡量；第三，禁止权利滥用的后果可能是权利限制，但却不是唯一后果。权利滥用在法律上应当给予否定性评价，其相应的法律后果除权利限制外，还包括丧失权利、行为无效、承担民事责任等。４

（一）公法限制与私法限制

在宽泛的意义上，我们可以把知识产权的限制分为公法限制和私法限制，意指基于公法手段和私法手段而对知识产权施加的限制。

在公法上，以反垄断法防止知识产权滥用是最重要的方式。在反垄断法体系中专门规定了某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并加以规范，成为在实际中根据禁止权利滥用等法理，对知识产权进行限制的基本手段。其限制措施往往有专门机关的介入，如表现为政府的干预，因而主要是公法的调整方法。此外，为避免有关单位和个人垄断应公开化、社会化的知识资源，维护公众利用公共信息的权利，一些行政法上的规定也可以看作是对“歪曲知识产权”的矫正，对知识产权不恰当行使和利用的限制。如敦促政府部门政务公开的公务信息法、推动新闻自由的新闻法以及规范图书馆等公共设施的建设和使用的法律法规等。

在私法中，民法的基本原则，如诚实信用、权利不得滥用、维护公序良俗等，是作为民法特别法的知识产权法所必须遵循的。而在知识产权制度框架内，通过若干具体制度的构造，以知识产权法的自身规范，在赋权的同时，直接对权利人加以限制，要求其在一定范围内行使权利或容许他人在符合法定条件时对自己的知识产品进行利用，这形成了知识产权法上极为重要和特殊的权利限制的内容。从本质上讲，公法手段或私法手段对知识产权的限制，与“公法私法化”与“私法公法化”的动向有关，在具体规范层面，彼此的界限并不能截然分开。因此，公法限制和私法限制的分类只具有抽象的类型化意义，在探讨具体的法律限制体系时，还应作进一步的划分。

（二）内部限制与外部限制

从权利限制的具体方式和采行的规则的角度，我们可以把权利限制分为内部限制和外部限制。当从部门法或学科的角度讨论问题时，按照某一学科领域的原则、规范、制度、方法等对权利进行的限制就是内部限制；在该学科之外的，概为外部限制。如此一来，由知识产权法自身规范进行的限制就是内部限制，而外部限制则以民法基本原则和反垄断法的限制为代表（广义上，外部限制尚包括来自其他公法部门及人权法等方面的限制）。

知识产权的外部限制，是从权利本身以外的情势入手，分别以对公序良俗或市场竞争秩序造成的影响为判断标准，来介入和调整知识产权领域的社会关系。这就与知识产权法直接针对权利本身的限制方式在法律的层次、性质、立法目的等方面都相异。５其重要性自不待言，如有学者所言，“在知识产权被无限制地强调的世界上，的确必须将与之对抗的手段加以强化”，而作为用户持有的能与权利人相对抗的武器，“那就是以民法学中关于禁止权利滥用的法理和禁止垄断法为代表的一套反垄断法规”。６

基于调整层次和调整方法的不同，知识产权的外部限制可以形成不同的专题。如反垄断法对知识产权的限制往往与技术转让和许可合同的问题联系在一起，这在ＴＲＩＰＳ中就有所表现，７其禁止滥用市场支配地位、禁止联合限制竞争、控制企业结合等基本制度具有特殊的相关性，有关内容不只针对知识产权有效，足以单列出来进行专门研究；而根据民法基本原则对知识产权采取限制，如禁止权利滥用、维护社会公共利益等，因为这些原则是整个民商法领域都必须遵循的，所以很多具体内容也体现在知识产权的内部限制上。当知识产权法自身规范没有明确，必须通过基本原则来弥补成文法缺陷时，有关的调整方法与民法领域的其他分支没有任何区别，故也无需在谈到知识产权的权利限制这个专题时来强调。

因此，当我们将视点集中于知识产权法本身时，这既表明我们论述的对象是“知识产权”的限制，同时表明重点将放在知识产权制度的框架内，我们关注的将是知识产权法律机制内能够解决的，通过知识产权法本身的规范而进行的内部限制。

三

由上可知，知识产权的法律限制体系主要分为知识产权法自身的限制规范以及来自民法基本原则的制约和竞争法（垄断法）的规制，而在知识产权法研究中，我们的重点又集中于知识产权法的自身限制即内部限制上。以下所称的知识产权的限制，就主要指的是知识产权的内部限制。

（一）权利客体与权利限制

根据我们对权利限制的理解，“限制”意味着权利的范围被界定，需要说明的是，在本文中，我们认为，知识产权保护范围（客体）的划定，恰恰并不属于知识产权权利限制的范畴。

通常情况下，对知识产权的认识总是从受保护的客体开始的。如果一定要为“知识产权”下一个精确的定义，会令人非常迷惑，反倒是从保护范围着手，容易明确知识产权的含义。这或许是因为要说清楚什么是知识产权很困难，但要搞明白什么不是知识产权，却相对容易。正是客体的“无形”特征，使知识产权的利用和保护呈现为与所有权不同的制度安排。而在“知识产权客体”的统率下，不同类的知识产权又体现出一定的共性，知识产权法学作为统一学科因而更具有科学性。

广义上，知识产权保护范围（即客体）的划定，似乎应该纳入权利限制的范畴，因为在保护与不保护之间，确实规定了一个“范围”，而且显然是“不许超过”的。但是，知识产权客体的问题十分复杂，而且随着技术的进步、社会的发展还表现出不同的新的特点，宜于在权利限制之外，单独加以研究。另一方面，知识产权保护客体的确立，实际上是权利存在和产生的前提条件，这与权利设定之后的“限制”问题，不能相混淆。

因此，本文认为，知识产权权利限制在知识产权法上表现为若干类特殊的制度，是对已获得知识产权的权利人在行使权利的期限、地域和权能等方面的限制，至于知识产权保护范围的限制，不应包含在其中。

（二）地域限制与时间限制

知识产权法上的权利限制，有广义和狭义之分。广义的限制包括地域限制、时间限制和权能限制，狭义的限制仅指权能限制。所谓地域限制和时间限制，就是通常所说的知识产权的地域性和时间性特征，而权能限制则与知识产权作用的实现相联系。知识产权的地域性和时间性特征已为人们所熟知，其具体内容这里就不再展开。值得指出的是，知识产权的地域性及时间性，划定的是知识产权受保护的地域和时间范围，按照前文对“保护”和“限制”的界定，严格地说，知识产权的地域性和时间性确定的是知识产品获得保护的条件，只有在知识产权取得之后才有所谓“限制”问题，不过人们习惯从权利垄断的角度来看待地域性和时间性，因此也往往把知识产权的地域性和时间性看作是对知识产权的地域限制和时间限制。这类限制是基于权利本身的限制，与基于权利的行使和利用而发生的“权能限制”有所区别。

（三）权能限制

通常所说的知识产权法上的权利限制，主要指的是对知识产权的权能的限制。知识产权得以确立之后，在权利人实现其权利的过程中，因为种种原因，权利人的行为必须受到限制，这就是狭义上的权利限制。“权能”本为民法上用语。所有权的权能，有学者认为即指所有权之作用，有积极和消极两方面，也有学者将之定义为“权利人在实现权利时所能实施的行为”。８笔者认为，知识产权的“权能”与所有权的“权能”相比，在实现权利保护的作用这一点上是相同的，但知识产权的权能不以占有、使用、收益、处分为表现，这与知识产品的特点相关。知识产权的权能，包括了权利实现过程中的各种行为，在本文的语境下，主要体现为权利的利用和行使。

目前各国立法上关于知识产权限制的规定，散见于各类具体制度中，如著作权的限制有合理使用、法定许可等；专利权的限制有强制许可、权利穷竭、临时过境等；商标权的限制有在先权利的行使等；商业秘密权的限制有反向工程等；植物新品种权的限制有为科学实验而使用等；集成电路布图设计权的限制有善意使用等。以上各类具体的限制类型中，大多数针对不同的知识产权都是适用的，如著作权、专利权和商标权都存在权利穷竭的情形，当然也有针对特定的知识产权而加以限制的措施，如专利法规定的临时过境，这与特定权利类型的特性有关。在学术研究上，通行的做法也是从各类具体制度入手，分别讨论不同知识产权的限制。一般说来，版权限制在版权法及版权理论中占了相当大的一部分，并且多年来已成系统；商标权的限制则涉及面很窄，一般只在“侵权的例外”附带说明；而专利权的限制在贸易活动中越来越体现出重要性，但理论上对其的重视却显得不够。９随着学术研究的深入，对于各类知识产权的限制，已有越来越多的学者进行了广泛、深入的研究，不仅涉及面广，已覆盖各类传统的和新型的知识产权，而且水准也较高，在不少专题领域都取得了令人瞩目的成果。但是，当前的研究路径仍然多从具体的限制类型出发，局限于各部门法内进行研究，而缺乏以一种统合的眼光从整体上来看待知识产权的权利限制，并对其加以抽象概括。

知识产权在立法体系上呈现零散化的特征，难以将各单行的立法（如专利法、商标法、版权法）整合成一个概括、统一的知识产权法体系。但在实践中，将因智力创造（作）而产生的权利以及与市场竞争行为有关的标识性权利统一到一起，概之以“知识产权”的名称，本身既不乏合理性，且因历史的缘故成为必然，那么在研究中就有必要围绕“知识产权”建构完整的理论体系，这与立法上的“不能”并不完全是一回事。实际上，知识产权基础理论研究的一个重要内容就是抽象出对各类知识产权共同适用的规则和若干重要制度。知识产权限制的许多具体制度对各类知识产权都是适用的，或许具体表现有所不同，但都反映出不同知识产权在限制上的共性，因此，从总体上把握知识产权的限制是既有必要，也有可能的。这里，笔者试图摈弃通常关于知识产权限制（主要指权能限制）仅从部门法角度加以概括的做法，１０而提出一种新的分类标准，即从知识产品的产生、流通、消费（使用）的不同过程，来区分权利人对其知识产品的控制（主要从禁止他人利用的角度）所应受到的限制。按照这一标准，我们可以将知识产权的限制归纳为下列类型：１、基于知识产品使用的限制，具体分为合理使用、法定许可、强制许可等；２、基于知识产品流通的限制，即指知识产权的权利穷竭；３、基于权利冲突的限制，主要指知识产权的行使要受到相关在先权利的制约；４、基于公共秩序保留的限制，如权利确立过程需对公有素材予以排除等，此项为知识产权法上权利限制的“兜底”性原则。关于各类具体制度，前人从不同的角度已多有涉及，由于篇幅所限，本文就不一一论述了。

（四）权利限制的反限制

最后，在强调权利限制的意义和功能的同时，不应忘记知识产权的私权性质。权利限制不能否定私权，权利限制本身不是目的，知识产权法上的限制是为了促进和保障知识产品的自由、合理的利用。因此，当我们说知识产权是不完全产权，知识产权中的公益性因素决定了知识产权必须有所限制时，同时意味着知识产权的限制也不是绝对的。对权利限制本身也需进行限制，或者说权利限制制度要随着社会的发展、时代的变迁而不断变革，这在知识产权权利限制机制中，就体现为权利限制的反限制趋势。

之所以称为“反限制”，是因为这类措施是针对知识产权的权利限制而言的，其目的是“限制”知识产权限制制度的适用。具体地说，反限制的手段主要有两类，一是对现有的权利限制规则作一些调整，如取消某些对权利人来说过于严格的限制，或是附加条件控制权利限制的范围，使公众对知识产权的无偿利用变得更为困难；二是修改制度，通过增加权利人的权利类型或延长权利受保护的期限，来强化知识产权的保护。实际上，当前知识产权保护中呈现的保护客体扩张的现象，也与反限制的这种发展是相符的。

?作者单位：上海市第二中级人民法院；北京市朝阳区人民法院?

注释? １吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社２００１年版，第１２３页。２中国社会科学院语言研究所词典编辑室（编）：《现代汉语词典》，商务印书馆１９９４年版，第１２５２页。３参见汪渊智：“论禁止权利滥用原则”，载《法学研究》１９９５年第５期。４参见钱玉林：“禁止权利滥用的法理分析”，载《现代法学》２００２年第１期。５参见缪剑文等：“知识产权与竞争法”?载《法学》１９９９年第６期。６ ?日?富田彻男著：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆２０００年版，第１３９页、１２７页。７ＴＲＩＰＳ协议第四十条之二禁止设定反竞争条件，包括单方回授条款，不置疑条款及一揽子许可等，来排挤竞争对手。８参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社２０００年版，第２２７页。９参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社１９９７年版，第２６５页。１０如将知识产权的限制分为著作权限制、专利权限制、商标权限制等。当然，不可否认，无论怎样分类，当谈到具体的知识产权限制制度时，必然要落脚于对具体权利所受到的限制的分析。

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