电子证据不同于传统证据的形式,那么它在取证的程序及思路上也与传统的取证方法不同。
第一,通过一定的技术手段,将电子数据以法定的证据形态或是法庭可以采纳的证据形式固定。法定的证据形态一般是可见、可感知的物质形态,而电子证据原本只是一种磁或者电的脉冲,只有通过一定的技术手段转换为可感知的形态,才能具有证据的形式,也才能在法庭上作为证据展示。有关输出文件必须在以下前提下才具证据形式: (1)输出该数据的计算机必须是该证据的原始存储处。(2)该数据在输入和输出时计算机的运作状态良好。具备了这两个前提,电子数据才被固定为具有证据形式的证据材料[2]。
对于某些非文档(如多媒体视听资料)的电子数据的原件,须借助一种更为可能的高容量载体,如电脑光盘,除了按照严格的取证过程,这种载体介质宜适用一次性只读光盘(CD-ROM)来刻制为佳,以最大程度减少采用多次可写光盘(CD-RWM)的可被擦写修改的风险,保证这种取证的绝对固化的效果,再回归到法庭的相关设备的还原举证,系统达到完善的证明信息的司法传递[3]。
第二,对于电子商务的贸易双方而言,可以收集并提取网络服务商储存的资料。由于网络服务商具有资料保密和存储的义务,对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护,所以当贸易双方发生纠纷时,可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。
第三,电子证据的诉讼保全。我国《民事诉讼法》第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施。”在网络环境下维护权利人的利益,规范网络环境秩序,除当事人申请外,法院也可以适当地主动采取保全措施。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼证据保全。
电子证据的诉前保全问题,最高人民法院参照《民事诉讼法》第74条,同时参照TRIPS协议的相关规定精神制定了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(以下简称《诉前保全解释》),其中明确了诉前证据保全的规定,依该规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是:申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点;请求保全的证据能够证明的对象;申请的理由,包括证据可能灭失或者难以取得,且因为客观原因不能收集的具体说明。该解释第11条规定,法院对保全申请应审查:被申请人正在实施或者即将实施侵权行为;不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失;提供担保的情况;采取保全措施是否损害社会公共利益。诉前证据保全的开展,目前处于初始阶段,有许多问题有待进一步研究与完善,因此,最高人民法院对于诉前证据保全的态度是“稳妥、慎重”,但并不限制对诉前证据保全的适用。
电子证据诉讼保全,对于法院来说,是面临一个全新课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标,并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外,还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题,而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料,并能进行司法分析,帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据,通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。
第四,电子证据的公证保全。公证证据的证明力高于一般证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了公证文书的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。在涉及网络电子证据的纠纷案件中,由于电子证据本身具有易复制、易改动、易销毁的特点,当事人收集证据非常困难,对所取得的电子证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明更加困难,因此,越来越多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得电子证据。
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