本人曾代理过一起实际施工人起诉没有合同关系发包人的案例，案情如下：
a公司把自己承包的公路桥梁工程的一小部分违法分包给企业d(c声称为d的负责人)，实际施工人b(小包工头)又从d处承揽到部分工程，并签定了合同。在实际施工人b按合同完成了大部承揽工程后，忽听a公司解除了与d 的承包合同，将其清场，也未进行结算。后c失踪，并且经调查发现所谓的d只是c私刻的一枚公章，实际并不存在，是c仅用这枚公章与a公司签定承包合同接到工程，然后又将工程分散分别分包给实际施工人b等包工头实际施工。a公司与对方签定合同时，并未审看对方营业执照和资质证。c只是给付实际施工人b几千元，余下几十万工程款未支付，在这种情况下，实际施工人b只有与a公司交涉工程款和余下工程问题。但a公司只是口头承认实际施工人b所做工程，要求实际施工人b继续完成余下工程，也不支付实际施工人b应得工程款，并且拒绝签定合同。实际施工人b无奈只有完成余下工程后要求a公司支付全部工程款，但a公司以其和实际施工人b无合同关系为由，拒绝支付。
d不存在，c又失踪， a公司又声称与实际施工人b无合同关系，为了讨回工程款，实际施工人b如何进行诉讼,才能有效讨回工程款?
第一个观点，将a公司列为连带被告。首先，c失踪找不到，也无此人的任何财产线索，只望找c要回工程款，不现实。所以，只能想办法让a公司承担责任，但想让a公司承担连带责任，须有法律明确规定，但法律却没有此规定，所以，将a公司列为连带被告，不可取;
第二个观点,将a公司列为无独立请求权第三人也不可取。因为法庭认为你是合同纠纷的给付之诉，重点当然审理实际施工人b与c合同纠纷，至于能否追加公司a为无独立请求权第三人，还要看法庭能否认定实际施工人b与c的法律关系和实际施工人b与a公司的法律关系是否有直接的牵连。a公司与c是无效合同法律关系，实际施工人b与c是独立的承揽合同法律关系，想让法庭认定这两个法律关系有直接牵连，极不容易。况且，法院一般不能直接判决无独立请求权的第三人承担责任。总之，这种诉讼方式，极易让法庭的审理不知不觉只局限于合同相对性原则，容易让a公司以合同相对性原则为由规避法律责任。
第三个观点，提起代位权之诉，诉讼程序和主体也没问题，但代位权之诉有个前提之一，就是a公司与c要有结算，没争议。但本案a公司与c没有结算。所以，b的诉讼实体权益会得不到法庭的保护。
第四个观点，要想证明a公司与实际施工人b有实际合同关系，也存在证据方面的问题，要解决双方是否有合意，但本案中找不到有力证据。况且，说a公司与实际施工人b有实际合同关系，哪c与实际施工人b又是什么关系?当然，可以说c与实际施工人b只有合同的形式，但实际上c可能也做了一些实际工作，也可能履行过合同的部分义务。
第五个观点，是本人代理本案的起诉理由和代理意见。从本案的实际情况来看，这种诉讼方式能够避免诉讼陷入法庭只审理c与实际施工人b合同关系的陷阱，让法庭的注意力集中到a公司是否承担相应法律责任的审理上来，通过事实和理由的充分阐述，直接以不当得利和侵权作为有力武器，击破a公司以合同相对性原则为由规避法律责任的梦想，使其承担应负的法律责任，为当事人讨回一个公道。
实际施工人直接起诉发包人、承包人、分包人、转包人等没有合同关系第三人的诉讼在当时有很大风险，当时《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》还未出台施行，法律规定对此一片空白，此类纠纷法院一般都以无合同关系为由驳回实际施工人的起诉。办理此案时，本人也有过思想斗争，胜诉与否，毕竟与当事人关系重大。当事人是没有什么办法才找到律师，如果办砸了，怎么向当事人交代?当时本人只有一个想法，此案不起诉，当事人就永远拿不回工程款，让法院审理此案是唯一可以讨回工程款的办法。本人深信此案中a公司对实际施工人b负有法律责任，只是其应承担何种法律责任须认真研究，要掌握好诉讼技巧，不能以常规起诉。在对案件的仔细研究和与当事人充分交流的基础上，案件最终以不当得利和侵权起诉。当时立案庭的法官审查了半天，也皱了好长时间的眉头，但最终还是得以立案。案件的审理时间也历经三年，从开始法官认为本案是实际施工人b与c的合同纠纷，到最终引用《民法通则》第106第2款判决被告a公司承担侵权责任支付工程款，以及判决生效进入执行阶段，当事人才得到一个公正的结果。从办理这起案件来看，本人有以下体会：做为律师，应该相信法律的公正。在办案过程中，除了应有的敬业精神和执业道德理念外，有时还要有一定的勇气和敏锐的直觉，当然，这种勇气和直觉不是凭空产生，它是以一定的法律素养为基础的。
案件的代理已结束，但此案引出的法律思考，却远未结束。
另外，本人认为，不管实际施工人b与c，c与a公司是否进行工程验收交接手续，实际施工人b对a公司都享有不当得利之债。因为c与a公司的合同明显因违反我国法律禁止性规定无效，无效即自始无效，a公司从c得到的利益就没有合法根据，不可能返还c，只能返还给因此受损的实际施工人b。实际施工人b的损失，正是因a公司重大过错获得的利益，因此，实际施工人b对a公司享有不当得利之债，理由应该充分。
总之，本人认为a公司在本案中构成不当得利和侵权责任的竞合。此案确实极为复杂，当事人为此头痛，律师为此头痛，法官也为此头痛。此案虽最终胜诉，但总觉得有些问题还是有点朦胧。也许，这些问题法律专家也正在研究，相信以后会逐渐对此有清楚完善的理论。
好在现在有了《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条中的规定，实际施工人可以直接起诉没有合同关系的第三人，这个第三人可以是承包人、分包人、转包人、甚至发包人、建设方。在办理此案时，本人潜意识就预感到最高院会对此出台相关规定，因为现实中此类问题确实存在不少，最高院对此不可能置之不理。
但仔细考虑该司法解释第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，这个责任，到底在法律上属于什么责任?说承担责任，只是笼统的概念，并未说承担清偿责任或给付责任。这个规定，是指法院可以直接判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任?还是只指对此法院要受理，是否确实判决发包人承担清偿责任，要根据案件审理的具体事实，赋予法官自由裁量权确定何法律责任?不管这是否是最高院的故意规定，总之，本人认为，对此理解有争议，可能导致以后此类案件审理出现困难。所以本人建议修改建筑法增加此条款时还是要明确注明是“连带责任”，即“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任”。
U267099322
U361744274
