分包合同管理应当重视关键环节思维导图

从前多好

2023-02-25

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关键

环节

重视

应当

合同

管理

分包

担保

项目

公司

合同审查

工程合同审查

近期，公司某项目部对劳务分包的做法极具典型与代表性，现将该项目部在劳务分包管理中陷入误区的原因及建议规避的措施建议分析，以便借鉴。

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思维导图大纲

一、分包方资质审查不容忽视

目前，由于诚信缺失，分包方提供虚假资料进行诈骗屡见不鲜，对分包方提供的资料审查必须仔细慎重。而项目部与分包方合作过程中，不仅未对分包方提供的资料进行必要的审查，没有按股份公司的要求对其资信资料副本原件进行审查，没有收存其盖有套红印章的资信资料，而且对朱某将挂靠单位公章(后来证实并非其挂靠单位公章)随身携带这一反常行为视而不见，造成朱某利用私自刻制的公章及虚假资料与项目部签订合同，朱某又将财产转移，而公司又无法向挂靠单位追偿。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包;而根据《合同法》的规定，违法分包合同因违反国家法律强制性规定而无效，因而分包方资质是否真实，不仅是明确合同责任承担主体的主要依据，而且直接影响合同的效力。

鉴于上述原因，公司在签订合同前，必须要求分包方提供营业执照、资质证书、安全资格证书等资信资料的副本原件，同时提供分包方所在地工商部门加盖公章的营业执照复印件、加盖分包方公章的资质证书复印件，同时项目部必须专人对上述资料的真实性进行复核，确保资格审查到位、分包方身份真实合法。

二、对分包方验工必须及时真实，杜绝超付工程款。

对分包方及时真实的验工计价，不仅是履行合同的要求，也是控制分包方、杜绝超付工程款的基本保证。如果工程款一旦超付，合同双方履约能力不对等，公司则失去对分包方制约的手段，而包工头携款潜逃，公司的损失则不可避免。该项目部自分包方进场至退场，并未给分包方验工，分包方以未支付工程款无法施工为要挟，要求向项目部借款，而项目部在没有验工的情况下随意拔付工程款，造成超付工程款的被动局面。

因而，对分包方的验工必须准确及时，付款必须严格按照验工金额扣除必要的费用后支付。在验工过程中，可以将一些罚款、应扣除而分包方未签认的项目、代付款项等在验工单中得以体现，如果分包方对验工单拒绝签认，则我们可依据合同约定拒绝付款。对于业主付款严重滞后的项目，为减轻验工后分包方要求支付工程款的压力，项目部可以单方面对分包方进行估验(但该估验资料必须对分包方保密)，可以依据单方验工结果进行付款。如此，则可以有效避免超付工程款的现象发生。

三、设置担保须慎重

该项目在施工过程中，基于材料供应商对分包方诚信及支付能力的怀疑，要求项目部提供担保，项目部未经公司同意，擅自对分包方提供担保，致使公司无故承担了担保连带责任，业已造成了公司的经济损失。

《担保法》规定，对于担保的债务，当债务人不履行债务时，均要求担保人按照约定履行债务或者承担责任。即使担保合同被确认为无效，债务人、担保人、债权人有过错的，还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因而如果债务人不履行债务或者无力履行债务时，履行债务的风险就转嫁给担保人。虽然担保人事后可以向债务人求偿，如果债务人破产或者最终无法承担返还责任(此种可能性极大)，则由担保人自行承担损失。由此可见，担保的风险显而易见。

在司法实践中，在主合同之外签订担保合同、在主合同中列明担保条款或者仅在他人双方签订的合同上签章，均认定为担保意思表示，均属有效担保行为;特别是在他人双方签订的合同上签章，担保法认定要对主合同的履行承担连带担保责任。

因而，担保的设置必须慎重。公司本部各部门、片区指挥部、分公司、项目经理部(工区)不得作为第三方在他人签订的合同上签章，不得以任何形式对外设置担保;公司以自身名义对外设置担保应当先经公司董事会批准，然后由具体主办单位审查对方主体资格，确定担保形式及范围，草拟担保合同或担保条款，合同部对合同条款进行审核，办公室对担保的合法性进行审核，报公司领导核准并取得合法授权后签订担保合同或担保条款，具体主办单位对该合同的履行进行监督，并及时与相关部门沟通;公司在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中也可以要求对方企业为公司的债权设置担保。

四、代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。

项目部为满足工期，自行为分包方朱某租赁机械设备，但事后却未得到分包方签认，造成机械租赁费索要困难;之所以索要困难是代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。

根据民法理论，此行为系无因管理行为，即是指没有法律上的根据(既未受委托，也不负有法律义务)而为他人管理事务，其中管理他人事务的人为管理人，其事务受管理的人为本人(受益人)。根据《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

虽然法律规定，实施无因管理行为发生的费用可以要求受益人偿付，但管理人必修提供实施管理行为的证据及发生的必要费用的证据。因而，公司遴选的分包方必须有一定的资金垫付能力，让分包方直接与第三方建立合