重视合同审查规避风险思维导图

谎话最甜

2023-02-25

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合同审查

企业合同审查

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。随着人们法律意识的增强，很多企业已经认识到合同的重要性。企业作为独立承担民事责任的法人，实现经营的目的就是获得更大的经济效益，以寻求发展，并在市场经济中立于不败之地。要实现这个经营目的，就必然要对内、对外使用合同。合同是企业从事民事法律行为的书面凭证，合同管理的好坏，决定了企业在其可控范围内能否有效保障其自身合法权益。因而，合同的签订准确与否关系到企业经营成败。

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思维导图大纲

一、合同审查前的准备

首先，合同审查前应当事先了解该合同的背景、合同目的等情况，从而判断合同在签订后能否得到充分履行。其次，应当通过阅读整个合同的全部条款，准确把握合同项下所涉法律关系的性质，以确定该合同所适用的法律法规。在审查合同前，必须认真查阅相关的法律法规及司法解释，充分了解合同可能涉及的法律条文。因为合同类型比较多，其中涉及的法律、法规的具体规定也会有很大差别，但任何人都不可能成为各方面的专家，所以应当对合同可能涉及的法律、法规的具体条文有一个充分、系统的了解，这样在审查合同时才能有针对性，否则我们将无法看出合同中可能存在的问题。

二、合同内容的审查

应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确定合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。价款或者报酬条款必须写的具体，计量单位、单价、计算方法必须清晰明了，切忌前后矛盾。审查合同是否需要经过有关机关批准或登记，如需经批准或登记，是否履行了批准或登记手续。如果合同中约定须经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至。如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章。采用抵押方式担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续。采用质押担保方式的，应按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。

三、合同主体资格的审查

在审查合同过程中，不能只重视合同的内容，而忽视了对合同主体的签约资格的审查，应当要求对方提供资质证明，确认其签约资格。

(1)法人、其他组织签约主体资格的审查

审查合同时首先应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下，企业法人的分支机构如果具备营业执照(非法人营业执照)就具有签约主体的资格，但其是否独立承担民事责任是诉讼中应当解决的问题，这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格，我们在面对小企业的时候比较容易区分，但对于规模比较大，分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题，这就需要引起我们在审查过程中的注意。审查对方是否具备签订合同的主体资格应主要审查：对方是否是企业法人?有无法人执照?若对方自称是个体户，应审查其有无营业执照。同时，还要看对方有无经营合同标的物的资格(如：经营化肥、农药、种子等)，最好做一下侧面了解，以免让对方以假乱真，使己方上当受骗。

(2)对自然人签约主体资格的审查

审查自然人作为合同签约主体时应主要审查：签约合同人的年龄，看其是否具有完全民事行为能力;对于是代理人的，看代理手续是否齐全，如介绍信，授权委托书等。最好不同原来无任何业务关系，现持仅加盖公章或合同章空白合同用纸的业务人员签订合同。因为同这样的人签合同，带有很大的没有代理权或超权风险。按我国《合同法》第四十八条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

四、合同合法有效性的审查

审查合同内容的合法有效性时，应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。

保证合同的合法有效性，要特别注意我国《民法通则》第五十八条“：下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(陆)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。”和我国《合同法》第五十二条合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的的;损害社会公共利益的;违反法律、行政法规的强制性规定的。判断合同有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律、法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就得到了保障。所以，审查合同时应认真分析合同所涉及的法律关系，特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。

另外，审查合同时还应当注意我国《合同法》第五十陆条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。

五、合同用词准确性的审查

陆、合同违约条款的审查

违约条款的如何约定，直接反映出该合同的质量如何，也直接反映了该合同可以顺利履行的可能性。实践中，合同对违约条款的约定越简单，就越容易出现法律纠纷。我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定：双方应严格履行本合同，如一方有违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任。稍微懂法律知识的人都知道这样的约定对于保障合同的履行是起不了任何积极意义的。我国《合同法》早就有规定，合同违约，违约方当然必须要承担违约责任，赔偿对方的经济损失。这是法定义务，无须要当事人在合同中约定。但如何赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题都没有涉及，则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍，而这也是违约责任的审核的核心所在。要解决该问题，最简洁最有效的办法就是双方在合同中约定违约金或者违约金的计算方法。如乙方逾期交付，则每日应向甲方支付多少元的违约金。这样，只要对方一旦违约，甲方就可以直接向对方索赔该违约金。只要该违约金的约定不是过高，法院是很难不支持的。

七、合同约定的解决争议方式的审查

(1)约定的解决争议的方式应当合法。解决争议的方式是合同的重要条款，但往往被忽略了，有许多合同根本就没有约定如果合同出现争议应如何解决的办法。我们在设定解决方式时应当选择诉讼或仲裁其中之一，或诉或裁的规定是无效的。而且在仲裁机构的选定上，必须注意应当明确仲裁机关的名称，比如平顶山仲裁委员会就不能表述为平顶山市仲裁委员会。同时由于仲裁机关的名称曾发生改变，我们必须事先明确该机构现行合法有效的名称。

在选择法院诉讼过程中，我们还应当注意不违反法律中规定的级别管辖和专属管辖以及诉讼或仲裁程序的确定。

(2)约定的解决争议的方式应当考虑到便捷性。比如在仲裁过程中，有的企业在一起标的额不大的案子中，却由于聘请了国外的仲裁员，造成仲裁开支非常大。所以，我们应当在合同中约定必须聘请中国、甚至是当地的仲裁员。在采取诉讼方式时考虑到费用支出以及避免地方保护，就应当首先考虑本方当事人所在地的法院，如果事先确定了管辖法院，就不必在以后为争管辖法院耗费时间和精力。

参考文献

[1]江平《.中华人民共和国合同法精解》.中国政法大学出版社,1999

[2]胡康生《.中华人民共和国合同法释义》.法律出版社,1999

[3]黄松有《.合同法司法解释实例释解》.人民法院出版社,2006

[4]王利明,崔建远《.合同法新论.总则》.中国政法大学出版社,1997

[5]隋彭生《.合同法论》.法律出版社,1997