上诉人芦x凡因与被上诉人左x根外观设计专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第8x2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院查明：2003年8月18日，左x根向国家知识产权
局申请名称为“椅脚(大海星五星脚)”的外观设计专利，2004年2月18日获得授权，专利号为ZL033610592，左x根为专利权人。根据该专利授权公报登载的ZL033610592号专利图片所示：从主视图看，可以看到该椅脚中间凸起三脚触地，其中左边和右边各有一只脚，另一只脚在中间;从左视图看，可以看到该椅脚中间凸起三脚触地，其中一只脚在左边，另两只脚在右边;从右视图和后视图看，可以看到该椅脚中间凸起五脚触地，其中左边和右边各有两只脚，另一只脚在后方;从俯视图看，椅脚呈五星状，从中间向五个方向延伸，每个延伸的端头为圆形。
芦x凡系个体工商户金诚超凡椅业经营部(下称超凡椅业经营部)业主。据工商登记资料，其经营地址为广州市白云区三元里机场路138号兴发广场美发美容用品汇展交易中心三区6号;经营范围为批发、零售：美容美发器具、美容美发器具配件;电话为86362076。2004年3月24日，左x根向超凡椅业经营部发出律师函，称后者销售的美容美发椅(脚、座)产品与专利权人左x根ZL03361058。4、ZL033610592号专利产品设计相近似，要求立即停止侵权。该函件芦x凡确认收悉。
一、案 由
原告于2003年4月18日就“椅子(8号)”向国家专利局申请外观设计专利，国家专利局于2003年11月12日授予外观设计专利权，专利号为ZL 03322782.9。2004年6月30日向广东省佛山市中级人民法院提起专利侵权诉讼，认为被告生产、销售的“3#椅面”产品侵犯其外观设计专利权。
代理人接受被告的委托，经查阅国内相关的公开出版物，发现早在涉案专利的申请日之前，国内公开出版物《顺德政务》2000第1期(下称：证据1)、《顺德民营企业风采》(下称：证据2)、《顺德民营企业风采》(下称：证据2)、《中国出口商品交易会会刊》(下称：证据5)、《顺德工商指南》和《中艺装饰材料总厂》(下称：证据6和证据7)、《中国陶瓷石材知名企业大全》(下称：证据9)、《建材专刊》(下称：证据10)、《中艺装饰实业有限公司》(下称：证据11)已分别登录了与涉案专利外观设计相同的产品，即涉案专利在申请日前已被证据1、证据2、证据5、证据7、证据9、证据10和证据11公开。
广东省佛山市中级人民法院于2004年8月23日开庭审理，于2004年12月3日作出(2004)佛中法民三初字第1xx号判决。审理及判决结果如下：
法院查明：2000年第1期《顺德政务》出版于2000年1月8日，《顺德经济的重要部分民营企业风采》出版于2000年10月，《中国出口商品交易会会刊》出版于2001年春季，《顺德市电话工商指南》出版于1996年，《建材专刊——中国陶瓷石材知名企业大全》出版于1998年12月，《建材专刊》出版于1996年11月，《建材专刊—98年广州秋季交易会建材专辑》出版于1998年10月，这七种刊物均为公开出版物，其上刊登了与本案被控侵权产品椅面形状相同的广告图片。
本院认为，原告的专利权是经国家知识产权局依法授予的，在未经合法程序决定该权利无效之前，依法应受保护，保护的范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。将本案被控侵权产品“2#椅面”照片与原告的专利图片相对比，相同点为：
1、座板与靠背是连为一体的整体结构，连接处为光滑的弧线;
区别点如下：1、从主视图看，涉案专利的靠背上部较小，整个靠背宽度向上逐渐变窄，
2#椅面的靠背上部较大、与座板部分的宽度基本相同;2、从右视图看，涉案专利的靠背上部向后弯折并且逐渐向后减薄、座板的前部向下弯折并且逐渐向下减薄，2#椅面的靠背整体处于同一平面直线上并且厚度一致、座板的整体处于同一平面直线上并且厚度一致;
3、从仰视图看，涉案专利的底部设有两条凹槽、凹槽上设有四个螺孔，2#椅面的底面设有一个方形凸台、凸台的四个角位设有四个螺孔。综上，两者在外观设计上有一定的区别。
一、如何判断外观设计专利的侵权
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。判定被控产品与专利是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断、间接对比，并以普通消费者的审美观察能力为标准。对比的重点是专利权人独创的富有美感的设计要部与被控侵权产品的对应部分。
二、案例分析
(一)同类产品的判断
外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。如果被控侵权产品与专利产品不属于同类产品，则被控侵权产品一般不会构成侵权。同类产品是指两者在用途和功能上相同。而要判别被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，最关健是看两者的销售途径、场所、消费者使用习惯、场所、产品用途是否相同，若上述因素相同或大部分相同，则可认定两者为同类产品。这里要特别注意的是，《国际外观设计分类表》只能作为同类产品认定的参考，不能将此专利授权分类作为唯一的判断标准。如原告曾焕婵诉被告佛山市顺德区龙江镇西溪建业家具厂、被告张健球外观设计专利(专利号为ZL03364421.7)侵权纠纷一案，原告申请的是餐台架(CT-8008)外观设计专利，被控产品系茶几(如下三图)，餐台与茶几同为国际外观设计专利分类表中的06-03类，属于相近似的物品，且两者在使用习惯、销售渠道等方面均相似，故可认定两者为同类产品。
南京xx有限公司诉称其自行研制的系列路灯，于2004年8月2日向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2005年2月9日被授权生效，2005年4月份该发现山东xxx有限公司在未经其同意的情况下，生产和使用该公司专利产品去进行自己中标项目的安装。为此，南京xx照明有限公司经过和山东xxx有限公司交涉，山东xxx有限公司没有承认自己的错误，致使侵权事实发生。为维护南京xx照明有限公司的合法权益，南京xx照明有限公司依法向法院提起诉讼，请求判令：1、确认山东xxx有限公司侵犯南京xx照明有限公司外观设计专利权;2、判令山东xxx有限公司停止侵权，消除影响，赔礼道歉;3、山东xxx有限公司赔偿山东xxx有限公司损失30万元人民币;4、判令山东xxx有限公司承担本案诉讼费及相关费用。
山东xxx有限公司辩称：其没有生产和使用过原告的专利产品，其只是实施了路灯安装，从生产厂家购货，关于侵犯外观设计专利产品之事，与其无关，为此，我们不构成侵权，也不需要赔偿。赔偿损失30万元没有依据，请求驳回诉讼请求。
专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。依据该规定外观设计包括产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案的结合;产品的色彩与形状、图案结合。同时要求外观设计产品应富有美感并适于工业应用。
这个规定本身还要求外观设计应是一个新的设计，依据专利法新设计是指与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。只要符合以上的条件就可以申请外观设计专利，外观设计只有向国家知识产权局申请了专利之后才能获得专利法的保护。
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U569335360
