在侵权纠纷发生时，人民法院以普通消费者的身份来认定被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似时，主要是注重它们之间的相似性方面，不像授权审查时注意的是申请设计与已知设计的差别性。在侵权判定中，当被控侵权产品混淆了消费者的视线，使他们误认、误购时，就可以认定侵权成立。因此，笔者认为，进行外观设计专利侵权判定时，也就是判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似时，应当以普通消费者的视角为出发点，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的视角为准，但在确定普通消费者时，应当注意如下几个问题：
首先，要明确普通消费者的真正含义。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义是：“消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者”。《牛津法律辞典》也认为：消费者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务(包括住房)的人”。消费者首先是与制造者相区别的，而在商品交易领域，消费者则是与商人相区别的概念。[2]因此，
在市场中消费者是指不以盈利为目的的购买商品或者使用商品的人。至于其购买或者使用商品后，用于自己消费还是保存、送人，则在所不问。在外观设计专利的侵权判定中，这种消费者应具有下列特点：
(1)知识水平和认知能力。普通消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩,他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。
(2)不考虑的因素。普通消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其它产品包含的其它要素，他不会注意和分辨产品的不具有显著特点的设计部分，设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是普通消费者所考虑的因素。其次，要确定产品的具体消费群体。普通消费者是指一个消费群体，不同的消费、使用群体往往对不同领域产品的外观设计有着不同认识和视觉印象。这就是说，不是所有种类的产品外观设计都通过一个群体或者随便找个人作为判断主体的。
[3]有些情况下，产品的普通消费者是社会大众。例如，对于一项产品，如果任何人都有可能成为其潜在的消费者时，这些消费者就是没有任何限制的社会公众。也就是说，产品在消费人群上不具有划分的可能。举例来说，对于一个水杯，任何人都有可能是其潜在的消费者，购买水杯一般不需要消费者具有专业知识，只需要其具有一般知识能力就可以了。虽然在现实生活中，可能有的消费者并没有直接购买或使用这些产品，但不妨碍我们将其列在普通消费者的范围内。
[4]但是，对于有些产品来说，该产品并不是为了满足普通大众的，它只对于有些消费者来说是有用的。例如，对于一个车床的使用，它的消费者只能是工厂一类的企业，当某工厂需要购买该车床时，该工厂肯定会派对该车床有一定专业知识的人去购买，而不会派不懂该车床的普通职工去购买，在使用时，也只能是让对该车床有一定使用技能的人来操作它。因此，对于车床这类产品其消费者在消费人群上是可分的，并不是没有任何限制特征的普通大众，而是需要其消费者具有一定的专业知识，这时专业知识的有无作为认定哪些人是合格的消费者。
[5]因此，在侵权发生时，首先应当确认合格的消费者，看看这种产品对消费者有没有一定的要求，当这种产品需要消费者具有一定专业知识时，在确定判定相似性的视角时，应以专业知识的有无来选定合格的消费者。虽然以他们的眼光来判断侵权要比任意选定的消费者在判断相似性上要严格得多，但这确是公平的。因为某些产品的外观设计，在不具有专业知识的人看来差别不大，但在具有一定专业知识的人眼里却大相径庭，当然，在确定相同或相似与否时，仍然应当以具有该专业知识领域里的普通技术人员的眼光为标准。
再次，普通消费者在判定时应当施以一般的注意力。消费者在判定过程中施以一般注意力，还是特殊注意力对侵权判定的结果也有较大的影响。在Gorham Co. v. White一案中，美国最高法院认为，以普通观察者的视角，给予购买产品时通常给予的注意力，认为被比设计与专利设计实质上相同，如果这种相似性欺骗那样一个观察者，引诱该观察者去购买他认为是另一个产品的产品时，第二个设计构成对第一个设计的侵权。[6] 也就是说，在美国，只有观察者施以一般注意力时得出相似的结论，才能作为侵权判定的依据。
在一般注意力下，普通消费者在分辨产品外观时，对于使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计都不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化，他注意的主要是具有显著设计特点的部分。普通消费者施以一般注意力时，如果该消费者不能够区分被控侵权产品与专利图片或照片中显现的产品时，就说明实际造成了混淆，应认定侵权成立。
如上所述，无论是美国还是中国的实践当中，在侵权认定时都从普通消费者(在美国为普通观察者)的角度来认定侵权成立与否，当普通消费者施以一般注意力的情况下，误把一种产品作为另一种产品来看待，就说明该被控侵权产品已经混淆了消费者的视线，使他们不能分清两者时，就可以认定侵权成立。
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