经实质审查，国家知识产权局以本申请权利要求1到3不符合我国专利法第26条第4款的规定为由作出驳回决定。
驳回决定所针对的权利要求书为：“1.一种用于预防鱼类和有壳水生动物由选自虹彩病毒、双节段RNA病毒和对虾棒状DNA病毒的病毒引起的感染性疾病的饲料，所述饲料中含有混合比例为0.5~50g/kg的硫酸化多糖。2.权利要求1的饲料，其中的硫酸化多糖是岩藻多糖。3.一种养殖鱼类和有壳水生动物的方法，包括饲喂权利要求1或2的饲料的比率为养殖鱼或有壳水生动物重量的3重量%。”
驳回决定认为，根据本申请说明书中的实验以及申请人在实质审查过程中提交的补充实验可知，申请人只在0.05-5.0克/公斤范围进行了0.05克/公斤、0.5克/公斤、1.0克/公斤、3.0克/公斤、5.0克/公斤等有限的几个试验，在6-50克/公斤这一范围没有进行任何试验，这一范围缺乏试验数据支持。说明书第3页倒1行-第4页第2行虽然描述了“这些物质混入或掺入饲料的比率通常优选为约0.5-50克/公斤”，但是其对权利要求的支持是非实质性的。因此，权利要求1到3不符合专利法第26条第4款的规定。
申请人（下称请求人）对驳回决定不服，向专利复审委员会提出复审请求，同时提交了一份记载有补充试验数据的附件，但未提交申请文件修改文本。请求人认为，根据专利法和《审查指南》的相关规定，权利要求的保护范围允许根据说明书进行合理概括，并未要求所有数值都有试验数据的支持，实施例是用于例证目的，而非用于限制申请的保护范围。根据说明书给出的信息结合本领域公知常识，本领域技术人员能够合理概括出权利要求中的数值范围。此外，从附件提供的本发明人进行的补充试验的结果可以看出，本申请要求保护的产品在比较宽的范围内（超过5g/kg，即30g/kg）都是有效的，进一步证明了本申请要求保护的范围是合理的。因此，权利要求1到3符合专利法第26条第4款的规定。
形式审查合格后，专利复审委员会受理了该复审请求，同时将案卷移交原审查部门进行前置审查。原审查部门进行了前置审查，坚持原驳回决定。
专利复审委员会组成合议组后，向请求人发出了复审通知书，指出权利要求3要求保护的技术方案是“一种养殖鱼类和有壳水生动物的方法，包括饲喂权利要求1或2的饲料的比率为养殖鱼或有壳水生动物重量的3重量%”，而权利要求1限定了该饲料的用途为用于预防鱼类和有壳水生动物由选自虹彩病毒、双节段RNA病毒和对虾棒状DNA病毒的病毒引起的感染性疾病。由此可见，权利要求3是以有生命的、整体的动物体为直接实施对象，以阻断或消除病因为目的的预防疾病的方法，其中饲喂所述药用饲料即为具体采用了口服的给药模式的特征描述，因此，该方法属于专利法第25条第1款第3项规定的“疾病的诊断和治疗方法”的范畴，不能被授予专利权。
针对《复审通知书》指出的问题，请求人提交了权利要求书修改替换页，其中删除了权利要求3，权利要求1、2未作修改。
经审查，权利要求书所作修改符合专利法第33条和《专利法实施细则》第60条第1款的规定。在该权利要求书修改替换页以及驳回决定针对的说明书、附图和摘要的基础上，合议组认为：首先，本申请说明书记载了“这些物质混入或掺入饲料的比例可根据鱼和有壳水生动物的种类以及饲养方法有所变化，但对于预防感染目的，其混合比例通常优选约为0.5-50g/kg”（见说明书第3页最后1行至第4页第2行）。
其次，本申请说明书中的实施例1是测定岩藻多糖对对虾棒状DNA病毒引起的明虾感染的作用的实验，以0.5、1.0、3.0和5.0g/kg这几个混合比例进行了试验，感染后的存活率如附图1所示，结果表明，由对虾棒状DNA病毒引起的明虾死亡可根据施用的岩藻多糖的剂量得以预防，而且，岩藻多糖的混合比例越高，明虾的存活率也越高；本申请说明书中的实施例2是测定岩藻多糖对由虹彩病毒引起的黄条鰤的感染性疾病的作用的实验，以1.0、1.5、2.0和2.5g/kg这几个混合比例进行了试验，感染后的存活率如附图2所示，结果表明，由虹彩病毒引起的黄条鰤死亡可根据施用的岩藻多糖的剂量得以预防，而且，岩藻多糖的混合比例越高，黄条鰤的存活率也越高。由此可见，由于在0.5-5.0g/kg这一范围内，岩藻多糖的混合比例越高，鱼类和有壳水生动物的存活率也就越高，则根据本领域技术人员的常规知识可以推断，在岩藻多糖混合比例为大于5.0g/kg小于等于50g/kg这一范围内鱼类和有壳水生动物的存活率也会随岩藻多糖的混合比例增加而升高，或者至少是将存活率保持在较高的水平，即含有岩藻多糖的混合比例在大于5.0g/kg、小于等于50g/kg的饲料也能够起到预防鱼类和有壳水生动物由选自虹彩病毒、双节段RNA病毒和对虾棒状DNA病毒的病毒引起的感染性疾病的作用。
第三，本申请说明书第4页第3段公开了岩藻多糖预防感染性疾病的原因：存在于细菌和病毒表面的糖链在它们黏附于生物体的细胞进行感染时起着重要作用，例如，岩藻多糖的岩藻糖残基等参与该糖脂和糖链，由此预防了感染。可见，根据本领域普通技术人员的常规知识可以推断，岩藻多糖混合比例越高，其岩藻糖残基参与糖脂和糖链反应的可能性就越大，对感染的预防程度就会越高。
此外，请求人在提交复审请求时提交了一份补充试验数据，证明了30g/kg的岩藻多糖有效地预防了PRDV病毒对明虾的感染。虽然申请日后补交的试验例不允许写入说明书，不能视为说明书的一部分，但是其可作为补强证据在判断权利要求所要求的保护范围的可实施性及其效果时供审查员参考。
综上所述，结合本申请说明书公开的内容、本领域技术人员的普通技术知识以及申请人提供的补充试验，可推知权利要求1、2中的0.5-50g/kg的范围是能够实施并能解决其技术问题、达到其技术效果的，在没有言之有据的理由怀疑该数值范围不能实施的情况下，应当认为该范围得到了说明书的实质支持，因此，权利要求1、2符合专利法第26条第4款的规定，驳回的理由不成立。此外，由于在新提交的权利要求书中已经删除了权利要求3，因此在驳回决定中所指出的权利要求3不符合专利法第26条第4款的缺陷已不存在。
该复审请求审查决定最终撤销了国家知识产权局对98803571.5号发明专利申请作出的驳回决定，同时要求原审查部门在复审程序中提交的权利要求书修改替换页以及驳回决定所针对的说明书、附图和摘要的基础上继续进行审查。
本案例主要体现了专利法第26条第4款的判断方法。专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。《审查指南》第二部分第二章第3.2.1节对该法条作了进一步说明，权利要求书应当以说明书为依据是指权利要求应当得到说明书的支持，即权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。
在进行专利法第26条第4款的判断时，应注意如下问题：权利要求的技术方案在说明书中存在着一致性的表述并不意味着权利要求能够得到说明书的实质性支持；在判断时，应当考虑说明书的全部内容，而不是仅限于具体实施方式部分的内容；对权利要求所要求保护的技术方案进行概括的基础是说明书中充分公开的内容；判断主体是所属技术领域的技术人员，其在判断权利要求的概括是否恰当时可以运用申请日或者优先权日之前发明所属技术领域的普通技术知识等等。
具体就本案例而言，第8661号决定从四个层次对支持问题进行了论述：在“首先”部分，说明专利申请说明书与权利要求之间存在字面上的对应；在“其次”部分，依据说明书实施例中的实验数据，结合所属技术领域技术人员的普通技术知识，认为权利要求对说明书的概括是适当的；在“再次”部分，认为依据说明书其它部分对发明机理的论述，结合所属技术领域技术人员的普通技术知识也可以得出同样的结论；在“此外”部分，认为请求人补充提交的实验数据虽不能单独作为定案依据，但可以作为强化合议组新证的补强证据。上述一系列严谨的逻辑推理相互印证，形成了一个有机的整体，同时在缺乏言之有据的理由怀疑该数值范围不能实施的情况下，顺利成章的得出了权利要求1、2符合专利法第26条第4款的规定的结论。
由该案的推理过程可见，第8661号决定的合议组在对权利要求是否得到说明书支持的问题进行判断时，并未拘泥于具体实施例，而是立足于说明书所公开的全部内容，并且力求从所属技术领域技术人员的立场出发，利用其在申请日或优先权日之前所应知晓的普通技术知识对说明书充分公开的内容进行了扩展。该决定还启迪我们，在遇到具体案件时要根据具体情况进行具体判断来得出结论，而不宜简单刻板的套用法律条文或其它案件的审查结论。
此外，需要说明的是，虽然驳回决定中的理由不涉及专利法第25条，但是在复审程序中，合议组可以引入对驳回决定未指出的明显实质性缺陷的审查，本案就属于这种情况。（知识产权报郭婷）
U882214155
U782058360
