这两则小笑话拿今天的法律眼光来看，都涉及到商业秘密的保护问题。对任何一个企业来说，不论你的生意规模大小，你可能没有申请注册商标，没有专利，没有植物新品种等其他知识产权，但是你总不至于连企业一点商业秘密都没有吧？否则很难想象你的生存之道在哪里呢？上面的两个小笑话，用现在的商业秘密法律构成要件来分析，前面一个当然是有名无实的骗子，后面一则是可以构成商业秘密的，因为师父采取了保密措施，而这种“咬紧牙关”的诀窍无疑是具有实用性和能为权利人带来经济利益的。
然而，如果卖祖传秘方的人学习今天的许多商业秘密司法实践的案例，前面的这个骗子也许还不一定就是骗子呢。假设请一个专业律师，会同技术人员进行一些改进，把“挠挠”改成“一种对瘙痒的按摩治疗方法”，再加上一点草药、工具、数据之类的，形成一些公开渠道无法获得的“技术要点”，也就行话所谓的“秘密点”，加上七八层的包装纸（相当于今天的“保密措施”，那可能就完全是另外一回事了。
其实，稍微理性思考一下就会发现，我们这个时代的科技发明和专利数量是不成比例的。与前两个世纪相比，我们这个时代具有重大意义的发明创造能有多少？但是，当今的专利数量却是空前的。没有那么多的发明创造，那结果就只能是利用知识产权法律在各种技术领域进行精耕细作，略有进步便可申请专利，抢占先机。发明专利尚且如此，没有什么门槛的商业秘密更加不用说了。一些执法严格的法院会审查商业秘密的“秘密点”和法定构成要件，这样对案件的处理还比较有说服力，有些法院根本没有对原告主张的商业秘密进行分析，或者原告以商业秘密为由拒绝提交，或者根本就交不出商业秘密的“秘密点”，这样的案件处理，有时就很难让人信服。
有时候商业秘密本身很可能就是一个吸引人的卖点。本身的内容和价值倒在其次。比如众所周知的可口可乐的配方是该公司的顶级商业机密。但坦率地说，笔者一直怀疑这样的配方是否真的存在？因为可口可乐的成功不可能没有觊觎的目光，产品又卖得全世界到处都是，口味没有多大差别，假设真有这么一个配方，就算他保密工作做得再好，这种饮料的技术难道比原子弹还复杂？就算是原子弹，如果能买得到，100多年下来也早就该被人运用反向工程或者什么技术破解了。再者从可口可乐历史上曾经推出健怡可乐失败的事情来看，这种所谓的配方商业秘密极有可能就是一个美妙的商业童话，也许在可口可乐的创始阶段曾经存在过，也对当时其市场拓展有所贡献，但在今天，这种独门秘笈的神话更多是一种神秘营销的武器。与可口可乐的产品生产已经关系不大。其他竞争对手可以调制出在“盲饮”时无法与可口可乐相区别的产品，但这仍然不代表竞争对手可以获得可口可乐那样的商业成功。
读者不要以为笔者这是假说说事儿，现实中这样的事情不是没有。只不过笔者自己是法律工作者，总不好点名去招惹官司。这种由于欠缺知识产权法律知识闹笑话甚至引起官司的事情在中国已经不胜枚举。2008年网上闹得沸沸扬扬的番茄花园版视窗XP软件软件的经营者，成都某公司的老板张某在看到网上消息苏州番茄花园的制作者“累累”（网名被拘留之后，张想，自己的公司为网友提供一个免费下载平台，下载本身并未收取费用，是否会牵涉其中呢？他吃不准，就关掉公司，消失了。但是毕竟心里不踏实，于是自己跑到公安局咨询，也有媒体的说法是律师陪着去咨询，不管怎样，反正警察拿他的身份证上网一看，正是苏州公安网上追逃的，于是立即将其拘留。有问题为什么不去问精通知识产权的专业律师？是不是省一点律师费？这倒还在其次。问题是如果真的是去“咨询”，而不是去自首，那就是自投罗网，按照法律规定算不算“自首”，能不能从轻或者减轻处罚，那可是有很大的疑问的。果真如此的话，那这个笑话就闹大了。
再比如，一般认为打官司当原告是比较安全的，大不了输掉赔点诉讼费，但是在知识产权方面却未必。两三年前，神州奥美起诉盛大，索赔一个多亿，结果案子打输了不说，还被盛大反诉侵犯名誉权，而且盛大反诉还胜诉了。发侵权警告信没有风险吧？也不一定。因为发侵权警告信甚至发布别人涉嫌侵权的言论都可能会引起被警告者起诉，要求确认不侵权。目前还在进展中的上海华明电力设备制造有限公司诉贵州长征电气股份有限公司请求确认不侵犯商业秘密的纠纷就是显例。在别的方面审查不慎，也有可能引起诉讼。去年年底，据报载四川某高科技产业发展集团下属公司的一名前员工起诉该公司职工名誉侵权，不料引发被告所属公司起诉这个原告侵犯商业秘密，原因就是名誉权官司的原告向法院提交的公证书清楚地显示，公证的内容是侵犯商业秘密官司的原告公司的内部通信内容，虽然你起诉侵犯名誉权是正当的，但是你的证据是怎么来的？别人公司的内部文件怎么会在你手里还拿去公证了？如此顾此失彼，按下葫芦浮起瓢的事情，在我国并不少见。某一年的国家知识产权论坛上，一些企业甚至行业协会的代表兴冲冲地介绍自己如何在政府的资助下维权的成功经验，可是他们忘记了台下坐着美国等各国大使馆的官员和知识产权律师呢，世界贸易组织对政府对企业的补贴是有限制的，如果人家拿着你的会议资料到WTO去告你政府补贴，或者在反补贴调查中拿出来作为证据，你怎么办？或者至少这也是人家调查你政府补贴的情报线索吧？
连公证处这样的法律工作者都忽视了涉及商业秘密情况下审查证据的来源合法性，知识产权法律的专业性和复杂性由此可见一斑。可叹、可恼的是当笔者和一些知识产权律师每每在各种会议上呼吁企业重视知识产权问题时，企业老板却总以为我们是在拉生意！与此相对应的是，目前为止，就笔者所见及与一些同行交流，知识产权案件由不懂行的非专业人士代理的，并不在少数，这就在客观上造成了法庭上常常是“鸡同鸭讲”的局面。笔者曾经旁听过上海某法院的一次公开庭审，案件也不复杂，是一个网络知识产权侵权案件，代理原告的是上海的一位知识产权律师，而被告某省电信公司的一位代理律师大概是对知识产权接触甚少，对于原告的侵权指控的答辩却是牛头不对马嘴，几个外行的问题问下来，把原告律师都问火了。后来开座谈会，下面旁听的企业家人大代表和政协委员们说他们听得一头雾水，可是笔者相信那些懂行的法官们一定在暗暗发笑。
由此联想到某些案件败诉后，败诉方往往把原因归咎于法院的不公正甚至司法腐败，但是，现在知识产权裁判文书都是上网的，仔细研究就会发现，虽然事实部分无从判断，但是有很多案件的诉辩策略和主张明显是不妥甚至错误的，由此导致败诉，乃是是情理之中的，怪不得别人。也有些案件明显就是打官司就是奔着去认定驰名商标的去的，这样事情一多，连政法记者仅仅看判决书本身就能看出端倪来。
企业重视知识产权，是要落实在各个环节和细节之中的，否则，闹出类似前文这样的笑话，不仅颜面扫地，还要负法律责任，那可真是“赔了夫人又折兵”了。
