原告某种业有限公司诉称：两系杂交稻“两优培九”系江苏省农业科学院国家水稻“863”课题组邹江石研究员主持育成，是国家重点推广品种。该品种于2002年1月获得植物新品种权，其制种技术于2000年12月获得国家发明专利。经权利人授权，原告独占实施上述知识产权。原告发现被告颜某于2005年在建湖县建阳镇西阳村以“培两优慈四”名义生产授权品种“两优培九”500亩。“两优培九”是由母本培矮64S与父本9311（扬稻6号）组配而成的两系杂交稻，“培两优慈四”是由母本矮64S与父本慈选4号组配而成的两系杂交稻，两个品种母本相同，父本不同。原告请求当地农林局对制种田父本植株取样送有关部门鉴定，结论为9311，非慈选4号。被告未经许可擅自生产“两优培九”品种违反《中华人民共和国植物新品种保护条例》和《中华人民共和国专利法》的有关规定，侵犯“两优培九”的知识产权，请求判令被告立即停止生产授权品种“两优培九”的侵权行为，并登报消除影响；赔偿原告经济损失786000元；支付原告因调查、制止侵权所发生的费用4500元；承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，当地农林局作为执法单位取样、封存、送检，被告并不知情，即使被告拒绝也应由公证机关采取证据保全，鉴定程序不合法；被告有理由怀疑其真实性，鉴定结论不应作为证据使用。
庭审中，被告除否认其生产种子所用父本系9311外，对母本系培矮64S及种子生产方法与原告专利方法相同不持异议，并确认，如构成侵权，对原告主张的赔偿计算方式也认可。被告生产的有争议的水稻种子已全部收割销售完毕。
法院认定原告提交证据不能有效证明被告在生产种子时所采用的父本系9311，也就不能证明被告在生产种子时采用了原告涉讼专利权，同样不能证明所生产的种子系原告涉讼植物新品种两优培九，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第63条第一款、《中华人民共和国专利法》第56条第一款、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第39条第一款的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
法院归纳的本案争议焦点应为当地农林局是否有权查处侵权行为，其取样、送检的行为是否合法，进而言之，该局所取得的证据是否应在本案中予以采信。通过分析，法院认定行政机关取证中的瑕疵有如下方面：
一、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。由此可见，省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，是查处侵犯植物新品种权行为的行政主体，当地农林局作为市级行政部门，无权对上述行为进行查处，所为的行政行为系超越职权的行为，不具法律效力，所取得的证据也不应纳入到民事侵权案件中作为证据使用。
二、原告提交的证据无法证明当地农林局采取何种方式进行取样，在取样过程中，也无证据证明曾通知相对人到场。虽然该局执法人员到庭作证颜某取样时到现场但拒绝签字，但在行政档案证据材料中并不能反映该过程。另外，该局两名执法人员在庭审中作证时就取样数量的陈述未达成一致，取样的科学性、真实性现有证据均不足以证明。行政程序中，人人都有权利参与对其不利的任何裁决（包括行政裁决和司法裁决）。行政机关调查取证，具有特定的权力，如检查、勘验、鉴定、询问鉴定人、证人等，当事人在行政机关行使这些取证权力的过程中，参与者有得到行政机关通知、在场、发问的权利。这是参与原则的必然要求。行政机关有义务通知当事人到场，告知其权利义务并保证其合法权利的正常行使，否则就构成对当事人参与权的侵犯，使证据材料无法受到法定质证，也就不能构成作为行政行为的合法依据。
三、当地农林局在尚未完成取样行为，即早于该取样行为6天出具鉴定委托书，不符合行政行为的一般规律；检验报告出具后，并无证据证明当地农林局曾通知颜某本人，颜某如对该结论有异议，失去了通过相关程序进行救济的渠道，从而使得该证据的证明力下降。鉴定是运用现代技术，对鉴定对象做出科学性结论，对于定案往往具决定意义。所以鉴定的合法性至关重要。鉴定程序严重违法的，不论其结论正确与否，一律应当排除。
在行政行为中，行政机关依其职权取得的相关证据应可以在民事案件中作为证据采信，但由于行政机关与其行政行为相对人在地位上的不对等，理应对行政机关在程序和合法性上有较高的要求；即在行政行为的合法性上存在重大瑕疵的证据不能直接纳入到民事案件中作为定案证据使用。由于该证据不能采信，原告应承担举证不能的不利后果。
即便从法官内心的确信来看，颜某侵权可能实际存在，但民事案件的审理应依赖于合法有效的证据。如果当地农林局作出了具体行政行为，作出处罚决定，颜某不服提出诉讼，在行政案件的处理上，显然该局面临败诉；但如果在民事案件审理中将该证据纳入到可采信的轨道上，就会给行政权力的扩张提供一个价值判断，这个价值判断比原告不能获得民事利益要危险得多。行政应该受到限制是现代宪政理论的一个重要观点。在植物新品种案件中，行政机关过多介入、不规范介入均体现不良倾向，即对于行政公力是否能为私利所利用。对该倾向应着力引起关注，并加以适当限制。
问题就在于如果这样欠缺程序性的证据被采信，在价值判断上是危险的。笔者认为，这远比保护一项私权利来得价值大。在限制公权力扩张的意义上，一件案件审理是否客观还原了事实真相显然不如其更加有价值。另外，这起案件判决的意义还在于，行政机关所取证据未被采信，通过这个案件的判决也可促进他们增强法律意识，在以后的依法行政中尽量把证据作得规范。比如本案中，可以等到种子收割后，通过公证机关进行规范的取样，也可向省级农林部门举报，由他们处理，也可以申请证据保全。（夏雷）
