商业秘密被泄露的主要途径及相关知识思维导图

空城旧人

2023-02-24

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思维导图大纲

①离职或在职员工泄密

受不当利益驱使，员工或员工集体离职后，可能带走商业秘密；不忠实的在职员工也可能向他人提供商业秘密。企业内部职工泄露商业秘密的比例比较大，据有关调查显示，企业泄露商业秘密，30%是企业的在职员工，28%是离退休的员工。

②工(商)业间谍

有些公司认为，研究开发最有效的捷径莫过于获取竞争对手的商业秘密。这种观念使得越来越多的公司，甚至包括具有良好国际信誉的公司，利用工(商)业间谍非法获取竞争对手的商业秘密。

③接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意

采访、参观考察等有助于提高企业的公众形象，但同时这也是商业秘密失密的重要渠道。这样的实例很多，如曾有某国一位工程师，脚穿着粘性鞋子参观飞机制造厂，以获得金属挫屑用来进行化学分析。再如，我国生产的龙须草席，历史悠久，清朝时是皇帝享用的贡品。从1953年开始出口，外销日本、香港、马来西亚、意大利等国家和地区。曾在莱比锡世界工艺品博览会上被誉为“中国独有的工艺品”，为国家赢得了大量外汇。80年代初，日本某企业派人参观了生产全过程，对每一道工序都作了详细了解和拍照。此后不久，日本就停止从我国进口龙须草席，同时在国际市场上与我竞争，逐步取得垄断地位，最终导致我国出口生产厂家全部倒闭。

④供应商与客户

企业经常需要把产品、零部件、材料、生产设备或工艺的某些机密透露给供应商或客户。而这些供应商或客户往往也要与该企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来。因此，即使是最讲信用的供应商，也可能是泄漏商业秘密的潜在危险源，尤其是关键环节的供应商。就客户或未来的客户而言，他们也有可能把企业商业秘密泄露给竞争对手，或者由商业秘密使用者变成企业的竞争对手。

⑤技术著述的公开发表和演讲

⑥广告及商贸展览

从一般意义上讲，广告与展览往往会产生两难现象。一方面为了促销，极力宣传企业开发的最新、最先进的技术；另一方面这些广告又可能损害企业的商业秘密。通过广告或展览，对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众披露，从法律上讲，就等于剥夺或损害了企业获得商业秘密保护的权利。

⑦不注重废旧秘密载体的管理

除了正规的文件、资料外，商业秘密还普遍存在于废旧电脑磁盘、办公废纸以及工业垃圾等废旧载体中，最易被忽略。福建南安的一个农民进广州拾破烂，他栖身于离经济开区很近的一个亲戚家里，早出晚归，捡的尽是些废旧纸张、图片和报废遗弃的工业产品。别人捡破烂跑生活区，他却专往工业区、商业区、机关跑，一同“出道”的人眼睁睁地看他每天比自己捡的少，而每月寄给家里的钱却多得多，百思不得其解。原来，他被一家公司看中，许以高额报酬，专门搜集三家同行公司的工业垃圾。仅89年至91年，他就先后给那个公司300多件有价值的资料和工业垃圾，使其对竞争对手的情况了如指掌，从而在市场竞争中保持明显的优势。

一、什么是商业秘密?商业秘密的法律定义?

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

《与贸易有关的知识产权协议》第39条规定：“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要该类信息：

①属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；

②因属秘密而具有商业价值；

③并且除该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以确保其秘密性质。”《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(1995年11月23日国家工商行政管理局令第41号公布)中，第二条规定：本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从上面的定义可以看出，商业秘密具有以下四个法律特征：秘密性、价值性、实用性、管理性。

二、商业秘密的基本范围包括哪些?

商业秘密可以分为两大类：即技术信息和经营信息。

①技术信息

主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等，在国际贸易中往往被称为Know-How。

②经营信息

主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案等。

三、企业商业秘密的实用保护策略

企业对商业秘密的保护，最根本的是要落实自我保护措施。如果不采取保密措施，那么商业秘密不但极易被外泄，而且被泄露后也难以获得法律救济。实践中一些企业将商业秘密混同于国家秘密，这样会使一些商业秘密无法纳入而得不到保护。还有一些企业在商业秘密保护观念上，存在对外不对内倾向，忽视了对本单位员工的商业秘密管理。借鉴国内企业保护商业秘密的成功经验，企业商业秘密的实用保护策略可由以下内容构成:

四、明确企业商业秘密的内容，确定商业秘密的等级

企业商业秘密的内容是比较丰富的，它涉及企业大量的未公开的情报资料。企业对这些情报资料首先“要心中有数”。而企业的情报资料并非都属于商业秘密，属于商业秘密部分的也有主次之分、重要与非重要之分，企业应当对商业秘密进行分类，确定商业秘密的等级。具体地说，可将本企业的商业秘密分为最重要的或者关键性的、核心的商业秘密，重要的商业秘密，一般性的商业秘密和其他商业秘密。历来被企业作为最重要的商业秘密的未申请专利的技术发明、独家生产的产品、工艺流程，以及具有特殊价值的机密情报资料，重要的商业秘密如图纸，商品的具体设计、研究、开发技术的工作文件，企业综合性内部注册，实验数据，一般性的商业秘密如财务、会计、法律及有关保安方面的情报资料，销售、采购、政府征购、客户及公司计划等情报资料。

五、拟定企业商业秘密保护方案，落实企业商业秘密保护手段

(1)明确企业商业秘密保护的人员，实施专人负责管理

企业在决策层中应确定主管商业秘密工作的领导人员，配备专职或兼职人员负责企业商业秘密的管理工作。企业各部门则应确定商业秘密管理责任人员，以建立健全企业商业秘密监督保护网。在设立知识产权管理部门的企业，商业秘密保护工作则应纳入知识产权管理部门工作范围之列。知识产权管理部门应加强对本企业包括商业秘密在内的有关知识产权培训，提高企业全体员工保护商业秘密的意识。

(2)建立、完善保护商业秘密的各项规章、制度，使企业商业秘密保密管理规范化、具体化

合理的规章制度可以受到国家法律的保护。建章立制是企业保护商业秘密的制度保障。完善的商业秘密保护规章制度，本身证明了企业对商业秘密采取了合理保密措施，也有利于使员工对企业的商业秘密保密义务明示化，便于员工在实际工作中自觉维护企业利益。

在企业的规章制度特别是关于保密的规章制度时，应将商业秘密作为重要内容加以规范。一般地说，凡是有可能使商业秘密流失的场合都应有相应的规章制度加以防范。企业保护商业秘密的规章制度应涵盖企业商业秘密范围、商业秘密管理机构和人员、商业秘密保密义务、商业秘密档案管理、商业秘密申报与审查、违反保密义务的处罚等内容。

具体而言，企业可以建立以下商业秘密保护的管理制度:

①企业商业秘密保护机构与人员职责；

②企业商业秘密认定机构与程序；

③废文件、废物处理管理制度；④商业秘密使用、转让、解密、销毁制度；

⑤企业对外交流商业秘密审查制度；

⑥对外发布新产品信息和广告的商业秘密审查制度；

⑦企业情报档案资料管理制度；⑧企业员工保守商业秘密规定；

⑨企业商业秘密投资的审查、保护规定；⑩商业秘密争议处理制度、保密工作奖惩制度等。

六、落实商业秘密保护措施

企业商业秘密规章制度最终要体现为商业秘密保护措施的落实。这些措施主要有:

(1)建立保密设施，如保密资料室(柜)、保险箱；

(2)对生产车间、实验室、研究室等涉及商业秘密的机构采取隔离措施；

(3)处理废弃物；

(4)计算机软件加密；

(5)研究开发人员填写研究开发记录；

(7)商业秘密信息的销毁；

(8)及时订立保护商业秘密的合同；

(9)严格限制接触商业秘密人员的范围等。

由于商业秘密受到法律保护的前提条件是企业采取了保密措施，企业落实上述保密措施具有重要意义。否则一旦泄密，在诉讼中企业将处于被动地位。

七、与本单位员工订立商业秘密协议

在西方国家雇员进入企业时一般要签订涉及保护商业秘密的雇用合同。从实际情况看，商业秘密由本企业内部人员泄露出去的比例很高，因为他们和外部人员相比更容易接近商业秘密，特别是本企业的高层管理人员、高级研究与开发人员、营销人员、安全保管人员，他们直接掌握着企业商业秘密或比较清楚本企业商业秘密状况。为此，企业应加强对接触商业秘密人员的管理，与之订立保密协议。

企业应对可能接触商业秘密的内部人员分类，评估他们接触商业秘密的程度，以便相应地采取管理对策。保密协议对于接触关键性商业秘密的内部人员来说尤为重要。协议应当明确员工保密的义务、范围，还包括离职或被解雇时对商业秘密的保密义务。内容通常包括员工保守本企业商业秘密的义务、正确使用商业秘密的义务、取得商业秘密职务成果后的及时向单位通报的义务、妥善保管和使用商业秘密文件资料的义务、商业秘密保密的期限和范围，以及竞业禁止义务和违反协议的责任等事项。企业可以在员工就业时与之签订专门的商业秘密保密协议或在劳动合同中规定商业秘密的保密条款，作为劳动合同的一部分。

对于没有签订商业秘密保密协议的员工，可以要求与其补签。对企业离职员工而言，也同样有必要签订商业秘密保密协议。对于接触、掌握本企业关键性商业秘密的人员，特别是高级管理人员、高级技术人员等，有必要专门签订商业秘密保密协议。附带指出的是，企业即使没有与员工签订保护本单位商业秘密的协议，员工仍有保守本企业商业秘密的默示义务。当然，为加强对企业商业秘密的保护，还是以签订保密协议为好。

另外，企业的科技人员在进行科技转化活动中也有必要签订保守商业秘密的协议。如根据我国《科技成果转化法》的规定，企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议。有关人员不得违反协议的规定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。

八、与非本企业人员订立商业秘密协议

企业商业秘密不可能都限于企业内部使用，由于企业经营的需要，有时有必要让外部人员接触、使用本企业的商业秘密。这种情况通常见于企业之间的合作、联营、股份转让、委托开发、科技项目承包、技术服务等场合。从法律上讲，如果企业出于疏忽而让外部人员掌握了本企业的商业秘密，没有事先的保密协议约束，那么该外部人员并不存在保守该企业商业秘密的义务。因此，当企业外部人员有可能接触本单位商业秘密时，与其订立保密协议是十分必要的。签订协议事实本身也证明了企业作为商业秘密所有人对商业秘密已采取了合理的保密措施。这不仅可以在法律上约束第三人的行为，在万一发生商业秘密纠纷时也处于有利地位。

有学者将这类协议的内容要点概括为以下几点:

(1)准确界定商业秘密的内容；

(2)明确指出披露秘密的目的；

(3)规定商业秘密的披露期限；

(4)要求对方公司与接触该商业秘密的职工签订个人保密协议；

(5)对有关机构和个人提出执行保密协议的要求；

(6)约定违约金；

(7)要求对方在工作结束后继续承担保密义务。这些内容可以作为企业签订这类协议时参考。

国外学者丹尼斯•昂科维克所著的《商业秘密》一书较为详细地介绍了这种保密协议的内容，现将主要内容列举如下，供我国企业借鉴。约束非雇员以保护商业秘密的保密协议有以下几项要点:

(1)确定商业秘密的内容。应签署一个附件，详细列出将被披露对方的商业秘密情报的种类。

(2)文件披露范围。协议应明确文件披露的目的，它与外部人员披露秘密文件的范围直接相关。

(3)秘密文件披露的期限。期限届满时，对方应归还所掌握的商业秘密文件并销毁复印件，还规定一个期限，到期必须归还商业秘密。

(4)外部人员对拥有商业秘密所有权公司的明确义务。如要求所有秘密文件、资料在外部人员雇用期届满时归还。

(5)要求对方雇员签订个人保密协议。在保密协议中，商业秘密所有人还要明确是否与对方雇员签订个人保密协议作为向对方移交商业秘密的前提条件。作为常规，一定要坚持让对方使用商业秘密关键雇员签订个人保密的协议。

(6)要求所有有关各方执行保密协议。

(7)规定违约赔偿金的作用。

(8)明确协议的有效期。

九、在商业秘密实施许可中商业秘密的保密

商业秘密的实用性、价值性等决定了它可以成为许可贸易对象。商业秘密的使用许可同样涉及保密问题。企业首先要慎重地确定许可贸易对象，一般地说，要考虑可能的被许可人的资信状况、经济实力、市场规模，特别是实施商业秘密的能力。当候选的被许可人确定后，下一步就是就商业秘密的使用许可进行谈判。就被许可的企业来说，它当然先要对引进的商业秘密进行评估，作一些了解才能确定是否购买以及相应的价钱。但这样会让被许可方知悉该商业秘密。一旦谈判没有成功，许可人将无法禁止对方实施。为此，作为许可方的企业应当在谈判前就要签订保密协议。该协议应当特别明确在没有获得许可方书面同意前，对方当事人不得将该商业秘密泄露给任何第三方。当然，企业在谈判中披露给对方商业秘密的范围应尽量缩小，不能“和盘托出”，特别是其中的关键性商业秘密。正式达成的商业秘密许可证应明确商业秘密的范围、许可证性质、对方的保密任务、重要概念界定、技术回授、使用费交付等问题，其中特别应体现对商业秘密的充分保护。

十、及时有效地制裁侵犯企业商业秘密的行为

当企业的商业秘密受到侵害时，企业应及时拿起法律武器，追究商业秘密侵权人的法律责任。根据我国《反不正当竞争法》、《刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等的规定，侵犯企业商业秘密的，可以分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。企业通过追究商业秘密侵权人的责任，可以在相当的程度上挽回损失，保护企业的合法权益。