贸易自由化与知识产权保护的冲突与协调思维导图

深拥意中人

2023-02-24

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「内容提要」平行进口因其自身的特点易被平行进口商采取搭便车、低价销售以及其它不正当竞争行为，扰乱公平竞争的市场秩序。商标权人(供应商)与经销商为了防止平行进口的发生，又往往会采取一些反竞争的行为。本文从协调贸易自由化与知识产权保护冲突的目的出发，在主张允许平行进口的前提下，以竞争法的视角对平行进口中作了分析。

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思维导图大纲

1986年中外合资企业上海利华有限公司(以下称“上海利华”)成立，外方为荷兰联合利华有限公司(荷兰利华)。1997年9月，荷兰利华与上海利华签订《联合利华商标许可合同》，许可后者在中国大陆使用其已经在中国进行注册的“LUX”和“LUX力士”两商标。1998年10月双方对合同进行修订，将商标许可方式改为独占许可使用，并订明：如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯这种权利的侵权人采取法律措施或者其他被许可人认为适当的行动。根据该合同，上海利华是“LUX”(力士)商标产品在中国大陆唯一的生产、销售和进口权人。上海利华将该合同在国家商标局和海关总署进行了备案。1999年5月28日，中国广州海关下属的佛山海关发现并扣留了一批由广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂。上海利华有限公司随即在广州市中级人民法院提起诉讼，指控广州经济技术开发区商业进出口公司侵犯了其对“LUX”(力士)商标独占许可使用权，2000年初，广州中院对该案做出判决，认定被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司侵犯了原告对“LUX”以及“LUX力士”商标的独占使用权，并要求被告停止进口、公开道歉以及赔偿损失。本案被告辩称，他所进口的“LUX”牌香皂是经“LUX”商标权人许可在泰国合法制造的正牌产品，其进口行为合法。但广州最终法院以被告无法证明其进口的“LUX”香皂来源于上述注册商标人(即荷兰利华)为由，将这些产品视为冒牌货，判决被告败诉。

这是近年来发生在我国的一起典型的商标权平行进口案。随着我国加入WTO，涉及平行进口的案件会越来越多，不仅包括进口到我国被认定为平行进口的商品，也包括从我国出口的外国的商品进口国认定为平行进口商品。如何处理平行进口问题越来越受到关注。但是直到目前，国际上对于平行进口尚无统一的法律规定。在我国，除了《专利法》中“进口权”的规定排除了平行进口的合法性，包括《著作权法》和《商标法》在内的有关法律都没有对此做出明确规定，在理论上对待平行进口问题也存在不同观点。知识产权的平行进口是指一国未被授权的进口商未经知识产权人或被许可人的同意将其在国际市场上合法流通的附有知识产权的商品进口的到该国并进行销售的现象。平行进口涉及到国际贸易政策与知识产权保护的问题，一方面平行进口只能发生在国与国之间的贸易中，另一方面，随着知识产权国际保护的加强，一个知识产权可以同时在不同的国家得到保护，这样在一个国家受到知识产权保护的商品平行进口到另一个国家时，是否会构成侵犯该国知识产权?这由于各国对待知识产权权利用尽原则的态度差异甚大而倍受关注。TRIPs协议亦未能就此问题做出统一规定，只是简单规定“在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”

一、平行进口问题产生的宏观分析――贸易自由化与知识产权保护冲突的必然性

从古典经济学家阐述的贸易理论可以看出，一国最佳贸易政策的选择应是自由贸易政策，也即国家对进出口贸易不加干预和限制，允许商品自由输出和输入，在国内外市场自由竞争。然而以比较成本学说为基础的自由贸易理论在推行和传播过程中并非一帆风顺。早在15、16世纪的重商主义时期，保护主义的主张就已出现。保护主义的贸易政策是指国家采取各种限制进口的措施来保护本国市场，免受外国商品竞争，并对本国出口商品给予优待，鼓励商品出口的贸易政策。时至今日，贸易自由化作为符合“自然秩序”的一种贸易模式，仍是人类不懈追求的一种理想贸易政策，只是国际贸易有望达到的一种美好境界。亚当。斯密也很清楚这一点：“期待贸易自由像期待乌托邦一样的荒谬，因为不仅公众的偏见会反对，而且更无法克服的是存在许多个人的私利，都会不可遏制地出来阻挡和反对自由贸易”。这主要是各国经济发展不平衡，仍然存在国家利益和民族利益，社会制度、经济体制和文化观念等方面的差异，使得贸易利益不可能在世界各国之间均衡分配。“在贸易政策中，国家安全不是唯一的非经济目标，各国可能非常想保留自己的文化传统或保护本国环境”。“有些人将其保护主义的论点建立在纯经济论据的基础之上;另一些人则宣称由于社会的和政治的原因，采取保护主义是适当的”。基于国家利益和民族利益的需要，在经济上落后的国家为了保护本国生产力的发展，特别是为了保护国内的幼稚工业，大力倡导并推行保护贸易;而那些发达国家为了维护国内市场的垄断价格和夺取国外市场，也总是打着贸易自由化的旗帜，实行严厉的保护贸易政策。

因此通过考察世界市场经济发展的历程，不难看出，贸易自由化与贸易保护主义一直交错存在，各个国家总会自觉或不自觉地采取保护本国贸易的措施，只不过两种力量对比的不同可能导致在一定时期更倾向于一个方面。在国际贸易自由化的趋势下，关税保护和进口配额已置于GATT/WTO规则约束之中，非关税措施在国际保护贸易政策中所占的地位越来越重要，保护的重点也由过去的传统竞争性产业逐步转向高技术产业并且由政策法规的间接限制代替了过去的行政性限制。随着知识产权在国际贸易中的地位也变得越来越重要，如果不加强知识产权的国际保护，各国利用知识产权壁垒阻碍贸易自由化是必然的。这也是尽管各国矛盾重重，利益分歧巨大情况下，TRIPs协议得以最终达成的一个重要原因。

TRIPs缓和了这种冲突。如前所述，关贸总协定和世贸组织就是针对贸易保护主义，以实现贸易自由化为宗旨，目的是要实现国际贸易的私法自治。在人类历史上，市场经济的出现和发展是一种世界现象，市场竞争绝不可能被长久限制在国界范围之内。世贸组织及其所代表的经济全球化，实质上是将一国市场经济在全球范围内放大，GATT/WTO达成的一系列协议和缔结的各种条约，统一了各国管制贸易的做法，目的是在世界范围内实现“超国家”的贸易管制，这就区别了在一国情况下的国家管制法，是以促进国际贸易中的私法自治，实现国际贸易的自由化为目标的。TRIPs协议通过统一各国在知识产权保护的做法，实现和加强了知识产权的国际保护，使知识产权保护与贸易自由化的目标趋于一致。

但是贸易自由化与知识产权保护之间的关系绝非如此简单，一方面，TRIPs协议的存在，使知识产权的国际保护变得更加容易了;另一方面，TRIPs协议本身即是在利益冲突与妥协的情况下达成的，在各国争议甚大无法达成一致的领域，即知识产权权利用尽的问题上，TRIPs协议显然无能为力，而交由各国自己解决。基于采取对本国有利的贸易政策的考虑，各国对待知识产权权利用尽的做法不尽相同，这与贸易自由化的背离更是显而易见。TRIPs协议缓和了但没有完全解决贸易自由化与知识产权保护的冲突。以上述商标权平行进口案为例。若我国持商标权国内用尽原则，即使被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂是由商标权人许可使用的，也侵犯了荷兰利华在中国的商标权;反之，若我国持商标权国际用尽原则，被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂在中国销售就不构成对上海利华的侵权。在关税壁垒和各种“显性”非关税壁垒日益受到限制，各国正积极寻求其他的贸易保护方法的现实国际贸易中，各国通过对平行进口问题的规定以保护本国在国际贸易中的利益就成为必然。

二、竞争法与贸易自由化、知识产权保护的关系――贸易自由化与知识产权保护协调的可能性

在开放的经济中，竞争政策和贸易政策是不可分离的……从理论上讲，竞争政策与贸易政策的目标是一致的，两者都是为了增加消费者福利和提高经济效率。竞争政策通过对限制性商业做法的消除或管制，以确保市场的有效功能，保护和促进竞争;贸易自由化政策则通过消除贸易壁垒促进竞争，目的在于提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。近年来，贸易政策和竞争政策的关系越来越密切。原因在于：一是由于关税壁垒的降低和非关税措施的逐步减少，企业日益依赖于限制性商业惯例来保护自己，即“私人限制和那些未受限制的限制和垄断”，从而使贸易自由化的果实越来越多地受到竞争政策所管辖的限制性商业惯例的侵蚀;二是越来越多的贸易政策不仅没有促进竞争，反而阻碍了竞争。然而，竞争政策和贸易政策的目标和实施之间在某些情况下至少在短期内也会存在不一致的情况。特别是当贸易政策措施旨在保护或促进国内产业时，此类政策措施将会限制外国企业在本国国内市场的作用，并且会消除市场的竞争。如果贸易政策措施无视对经济的长期将就，那么政策措施将会与竞争政策原则相冲突。随着贸易自由化的深入发展，竞争政策对国际贸易的影响日渐增大，要求在国际范围内协调竞争政策的呼声越来越高，使得“形成一个普遍的国际反垄断制度成为必要”。有关竞争问题也已纳入到一些国际公约的调整范围。GATs(服务贸易总协定)、TRIPs(与贸易有关的知识产权协定)、TRIMs(与贸易有关的投资协定)都涉及到竞争法。尽管国际贸易中竞争规范还主要依靠国内法，但由于国内法规定的不尽相同为制止不正当竞争行为增加了困难，随着竞争政策在经济全球化和国际贸易中的重要性的增加，在WTO框架内的合作会越来越多，并逐渐趋向实质性和系统化方向，以促进解决跨国的反竞争行为和进行竞争执法的合作等问题。

知识产权保护与反不正当竞争法的关系源远流长。1900年在修改《保护工业产权巴黎公约》的布鲁塞尔外交会议上，首次将反不正当竞争的保护作为工业产权保护的一部分，增加了第10条之二，规定了反不正当竞争保护的内容，确立了“反不正当竞争法为知识产权保护法的组成部分的基本关系”。一般而言，反不正当竞争法确立的基本原则，即禁止从事违背公平、自愿、平等、诚实信用原则和公认商业道德的交易行为的原则，也是整个知识产权法领域的基本原则，反不正当竞争法与知识产权法是“一般法与特别法的关系”。也即从保护知识产权的角度看，反不正当竞争法确立了知识产权保护的一般性原则，在具体知识产权规则存在不足的情况下，如在具体知识产权规则需要解释、具体知识产权规则有漏洞、不同规则相互冲突时或者在具体知识产权规则覆盖不到的领域，“都由反正当竞争法来兜底”。就此而言，运用反不正当竞争法考察平行进口问题，既非一概禁止也非一概鼓励，而是兼顾代理商利益及竞争秩序的维护，有条件地评定平行进口是否具有不正当竞争的性质可以得到较为满意的解决。

知识产权保护与反垄断法的关系更是由于知识产权易被滥用而紧紧联系在一起。由于知识产权的垄断性特征，使知识产权的持有者处于强者的地位，垄断的代表性违法行为是独占市场和进行贸易限制，继之而来的是倾销、设置不正当的竞争限制和不公正的贸易限制等等。这些行为从长期的观点看，事实上都会使价格上扬，对消费者不利，也是违反公共福利的。所以，“知识产权作为承认商品排他权的一种法制，也就必然要受到包括消费者在内的市场竞争和规定这一竞争的市场结构，以及社会价值观的制约”。那就是“以民法中关于禁止滥用权利的法理和禁止垄断法为代表的一套反垄断法规”。“在知识产权被无限制地强调的世界上，的确必须将与之对抗的手段加以强化”。因此， “对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务，以平衡处理好知识产权与竞争要求之间的冲突”。

三、商标权平行进口的竞争法分析――以维护和促进公平竞争与自由竞争为目标

一般地说，竞争法由反不正当竞争法与反垄断法所组成，两者都以竞争关系为调整对象。但是，它们通过不同的方式达到这种目的。反垄断法通过制止限制贸易行为和滥用经济力量，维护竞争的自由，即反垄断法本质上是保护竞争自由的法律，维护竞争自由、调整竞争关系是它的基点;反不正当竞争通过迫使所有参与者按照同样的规则行事，维护竞争的公平同，即反不正当竞争法更主要的是维护公平的市场竞争，制止不道德的“恶性”竞争。本文以此为视角对商标权平行进口进行分析。

(一)商标权平行进口与维护公平竞争

平行进口特征之一就是进口的商品是合法货物――合法制造并使用合法商标，并非假货、冒牌货，不存在假冒商标和非法使用的问题，因此平行进口并不侵犯商标权。允许平行进口本身就体现了公平竞争的精神。平行进口可能对进出口国以及生产商和消费者产生积极的效果。例如，它可以增加出口国的外汇收入;促进进口国的市场竞争和自由贸易，活跃国内市场;客观上使制造商的产品售价在市场上更富有竞争力;能够使消费者更方便的购买到商品并享受到低价受益，等等。但是平行进口毕竟不同于白色市场的商品交易，更容易对市场公平竞争秩序造成损害。在平行进口中主要是平行进口商的一些不正当竞争行为会产生消极后果，损害竞争对手和消费者合法权益。

2.平行进口商的低价销售行为。平行进口产生的最直接的原因是平行进口商对于利益的追逐。“在自由贸易下，或一般地说在市场上，商品总是从价格低的地区流向价格高的地区”。平行进口商品相对于进口国商品价格优势可基于两种原因：一是绝对的价格优势，即相对于进口国的商品，平行进口的商品本身就存在一种价格优势;一是相对的价格优势，即进口国的商品与平行进口的商品原本应该相当的，但是进口国为销售商品和建立商标信誉的需要花费了大量的人力、物力，占去了相当的成本，而平行进口商只是利用这种成果就行了，也就是前面所说的搭便车行为。利用自己的价格优势，平行进口商可以用来进行低价销售挤占同牌商品的市场份额，使国内同牌商品经营者难以维持价格水平，库存增加，成本上升，销售额和利润减少。而且由于部分潜在消费者购买了低价的平行进口商品，使国内经营者未来的市场份额也受到损失、国内同牌商品的发展潜力减弱，不利于本国经济的发展。基于相对价格优势的低价销售行为是一种搭便车行为是毫无疑问的，但是如何认定基于绝对价格优势形成的低价销售行为呢?《巴黎公约》第十条之二没有规定。我国《反不正当竞争法》第十一条第一项规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”且不说平行进口商是否以排挤竞争对手为目的，至少平行进口商是以追逐利益为目标而不会以低于成本的价格销售其商品。《反不正当竞争法》第二条的一般性规定也难以认定平行进口商在绝对价格优势下的低价销售行为构成不正当竞争，因为在绝对价格优势下，即使平行进口商没有搭便车的行为，也同样可以维持这种价格优势从而获得市场优势。因此，现行的反不正当竞争法找不到针对平行进口商低价销售行为的依据。如果允许平行进口，则在今后的反不正当竞争法修改中，如何规范平行进口商的低价销售行为应做出相应规定。

4.平行进口商的其他不正当竞争行为。一个企业的售后服务，不仅是企业对社会、对用户负责的一种精神和责任，而且日益成为现代化企业赢得市场竞争的必要手段，所以每个企业必须做好产品的售后服务，才能获得更大的市场，更高的效益。若平行进口商无法从生产厂商得到技术服务、维修、产品升级服务和零配件供应，他就不可能向其用户提供这些服务，消费者的利益就得不到保障。若消费者因此而迁怒于国内同牌商品的商标权人或者独占被许可人，报怨其服务不完善，而对该品牌产生失望。平行进口商的这种行为不仅违背了诚实信用的商业道德，给消费者带来损失，也会使国内商标权人或者独占被许可人失去已有顾客，遭受不应有的损失。

(二)商标权平行进口与促进自由竞争

上述行为都是在允许“商标内竞争”的情况下，由于平行进口商采取不道德手段进行“过分地”竞争或者加剧了恶性竞争。除此之外，在平行进口领域，商标所有人或者说供应商与经销商通过采取独家交易、拒绝交易等方式同时以防止平行进口的发生，从自由贸易的角度看，也会对自由竞争造成扭曲或限制。这种在市场竞争中扭曲或者限制竞争自由开展的行为就是一种垄断行为。因此，对平行进口问题，还应当从反垄断法的角度进一步考察。

2.拒绝交易行为。与独家交易行为相联系的是拒绝交易行为，主要是指商标所有人为了支持与其许可的商标使用人的独家交易安排，拒绝向其他购买者供应商品的行为。一般而言，供应商与是否进行交易，与谁进行交易是由其自主决定的，其拒绝与具有垂直关系的购买者交易时，结果未必就是反竞争行为。竞争法对拒绝交易行为并不一概反对，而要根据个案的竞争后果进行分析。对于非价格引起的拒绝交易问题，美国法院不愿因此而干涉市场机制，但是在被用于提高或者维持企业的独占力量的情况下拒绝交易是非法的，也即由拒绝交易产生的竞争优势要超过其反竞争的后果。在欧盟，与美国做法不尽相同，供应商为限制平行贸易而向销售商实施的拒绝供应，在销售商默认的情况下，受到按照罗马条约第85条第(1)项规定的禁止。有关拒绝供应被作为不公平的和减少竞争的行为的判例也有很多。事实上，如果拒绝交易者没有市场支配地位，其行为就不可能对市场产生实质性影响，其拒绝交易行为是视为自由市场的一种正常形式，法律不应予以干涉。如果拒绝交易者具有支配地位，在其拒绝交易后他人无法获得该商品，那么这种行为就可能是滥用支配地位的行为，具有反竞争性。因此，为防止平行进口的发生而采取的拒绝交易行为仍应以促进自由竞争为目标，不能对此一概而论。

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