所谓“陷阱证据”，是指取证者隐匿真实意图，以自己或他人的名义提出产品、技术或指标等要求，明确订购或者定作被诉侵权产品，然后作为侵权证据提供的证据。陷阱证据究竟有无证据效力，现有法律尚无明确定论。笔者日前碰到一个案例，被告在网络上宣传销售被控侵权产品，并制作了宣传册。原告向被告定制了该产品并公证购买作为证据提交法庭。在法庭上，被告宣称其并未出售过此类产品，其网站宣传的产品只是从其他网站上拷贝而来。在原告定制该产品后，被告由于没有此类产品模材，还是从外购进的，但由于并未索要发票或收据导致其无法提供证据加以证明，也就无法摆脱赔偿的责任。当然，即使其提供据，原告追加了其他被告，该被告还是要为其在网站上宣传及制造宣传册承担许诺销售的侵权责任。
在实践中，所谓的“陷阱证据”频频出现，大多数被控侵权者并无法证明其被控侵权产品是权利人或利害关系人通过“陷阱取证”而取得。而且，由于法律上对当事人“陷阱取证”没有禁止性规定，考虑到知识产权取证难的客观现实，即使被控侵权人能够证明对方的证据是“陷阱证据”，只要该证据真实合法，无论是司法还是行政对此类证据的证明力一般来说还是予以肯定的。只是在司法赔偿诉讼中，由于此中收集证据的方法毕竟对侵权行为的发生具有一定的影响，在确定损害赔偿数额时，法院一般会平衡各方利益，对赔偿数额进行适当调整。
所谓“私录证据”是指在生成、取得等环节通过私下录音、录像获取的证据，通常表现为视听资料。在知识产权纠纷中，由于知识产权权利人取证困难，秘密取证的方式比较常见。但对于这种通过私录方式取得的电子证据是否具有合法性问题，实践中是否因其违反法律法规的禁止性、强制性规定，应用非法证据排除规则完全否定其证据效力，是一个需要考虑的问题。毋庸置疑，此种“私录证据”在合法性上是有欠缺的，但其证据效力不能因为形式上的欠缺而被完全否定。在实践中，行政机关和司法机关应从权利人与知识产权产品使用人之间的利益平衡等角度综合判断。如果不合法程度足以影响证据的真实性或足以影响社会公众利益、违背公序良俗，可考虑将其排除，其他则可以不完全否定其效力。
具体来说，如果“私录”行为只是为了将于本方利益相关的实际情况作为证据固定下来，从而更好地维护自身合法权益，“私录”人本人（声音或图像）存在于“私录”证据中，即是“私录”证据的一部分，“私录”行为没有对他人的合法权益造成直接侵害，其行为只是违反了国家行政法规规章的规定，在有其他证据材料予以作证的情况下，不应简单的否认该证据作为诉讼证据的合法性。若“私录”之时采取特殊监视、监听器材监视、监听他人行为或他人之间对话等，即“私录”实为“偷录”，则其行为已侵害了他人的隐私权等基本人权，不应作为证据使用。
由于知识产权权利人取得侵权证据较为困难，有时购买侵权产品没有正式发票，有时电子证据不容易固定，所以实践中权利人大多采取公证的方法取得侵权证据。权利人意图为收集证据、提交证据和完成举证责任提供一种合法的便利和可靠的保险，因此，“公证取证”经常出现在知识产权司法程序和行政程序中。如此，“公证取证”效力如何呢？是绝对地有效还是仅因为某些瑕疵就绝对地无效？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明……（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款……（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”可见，公证取证的效力不是绝对有效，如果对方当事人有足够的相反证据予以推翻，公证取得的证据也不能作为定案的依据。相反，若对方不能提出足够的反驳证据，法院即认定公证取证的效力。如在某协会与某休闲娱乐公司的著作权侵权纠纷中，该协会与公证处人员到某休闲娱乐公司现场录制涉案歌曲并制成光盘，光盘内容及制作过程均系在公证员监督之下进行。该休闲娱乐公司因光盘中没有该公司经营场所的画面而否认该公司存在播放行为，但不能提供足够的反驳证据，最后法院认定了该光盘的证明效力。
实践中，公证过程或公证书的制作有时难免会存在瑕疵，如公证的管辖、公证申请人的身份、公证的期限、公证物证封存等，这些难免会成为被诉侵权人的抗辩理由。那么，是否一旦公证出现瑕疵，公证取证的效力就完全被否定呢？
目前，我国知识产权案件的取证难度比较大，实践中公证有时会出现瑕疵，如果对于有瑕疵的公证一概予以否认，势必增加知识产权权利人取证的难度，同时也会增加知识产权保护的难度。所以，笔者认为，无论在行政程序还是在司法程序中，我们都要按照公证法和公证程序规则的规定，审核当事人提交的公证书。对于不符合公证程序或有瑕疵的公证书，也不要一概否定公证证据的效力。如果不能认定其具有公证证据的证明力，可以对其中的内容及所附证据作为一般证据使用，是否可以采信作为定案依据，应结合相关规定和其他证据加以确定。（知识产权报作者刘岩）
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