完善破产宣告制度之思考思维导图

清水入喉

2023-02-23

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《中华人民共和国企业破产法(试行)》从1996年12月的颁布，是我国民商法律制度的重大事件。它弥补了新中国成立后破产法律规范长期存在的空白。它使得破产这一市场经济的必然现象成为一种法律事实，并为法律规范所调整。它使我国改变了破产案件无法可依的状况，据统计，1999年全国各级法院受理破产案件 5622件，2000年达7746件，2001年上升为9110件，呈逐年大幅度上升趋势。[1]近年破产案件具有如下特点：一是收案数量逐年增多，全国法院在1989年至1993年5年间受理1153件，而1997年一年就受理5

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思维导图大纲

一、现行破产宣告制度的缺陷

2.政府行政干预过重破产宣告是专属法院的司法裁判权，这既是我国《破产法》的规定，也是各国破产立法的通例。收到当事人的破产申请，是否宣告破产，应由法院依照法律之规定审查决定。但是，从1994年到1997年，国务院及其相关部委却陆续发布了一系列关于试点城市国有企业破产的行政性文件。其中，文件列名的111个试点城市国有企业破产，实行预先报批的计划管理制度。实际上使法院失去对大部分国有企业破产案件的决定权。清算组虽然由法院指定成立，但清算组的组成则完全以政府官员为主体。[3]政府的行政干预侵蚀了法院的独立司法权。并且，行政干预的过程也包含对政府及其相关部门自身利益的优先保护，漠视甚至侵害债权人利益，违背破产法关于债权人集体公平受偿的原则。

3.立法规范缺乏统一性如上所述，现行破产宣告制度的法律规范，主要包含于《破产法》和《民事诉讼法》第十九章的条文之中。两者在原则上相同或相近，但是，在适用范围、破产原因、破产申请权等诸多方面存在显著差别。例如，在对债权人申请的破产宣告程序上，《破产法》规定，法院受理后须经过必要的前置程序后方能作出破产宣告;而《民事诉讼法》的企业法人破产还债程序则不同，法院受理的同时便裁定宣告破产。再譬如，对于破产申请权，以上两法的规定是债权人和债务人，而《公司法》则赋予企业清算程序中的清算组享有申请权。[4]主要原因在于法律规范因适用对象不同造成立法体例上的双轨制，立法的不一致，造成司法的不统一。这种不统一破坏了司法的权威和公信力。目前按不同企业所有制进行立法的方式是不科学、不合理的，不仅使立法体系杂乱无序，而且可能造成法律适用上的不平等、不统一现象。

5.司法解释与立法不协调在现行立法体制下，最高法院的司法解释实际上具有准立法的效力，是各级法院在个案审理和裁决中必须遵循的司法规范。破产立法的滞后和缺漏，使得相关司法解释应运而生。但是因为缺少立法程序的严格和规范，司法解释则出现的越权甚至改变法律的情形。例如最高法院《<破产法>贯彻意见》第13条，法院受理破产案件后，以破产企业为债权人的诉讼，在移送受理该破产案件的法院后并不继续审理，也未规定中止或终结诉讼;而是在破产宣告后，由该法院直接通知债务人清偿债务，有异议的由法院裁定处理，可强制执行。以上规定，改变了其他民事法律规范对实体权利的规定，剥夺了诉讼当事人的辩论、质证、上诉等基本诉讼权利。再如，最高法院《<破产法>贯彻意见》第16条，规定债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人(债务人)的保证义务至此终止。这实际上改变了《破产法》第十条第二款的规定。

6.破产宣告地域效力立法滞后破产宣告的地域效力是指内国法院对债务人的破产宣告及于该债务人在国外的财产或财产行为的效力。它实际包括两个方面的问题，一是内国法院的破产宣告对债务人在国外的财产有无法律效力;二是外国的破产宣告在内国的承认与执行问题。近年的司法实践中，诸如此类的跨国破产问题，日渐突出。但是，我国现行破产立法，无论是《破产法》，还是《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”，对此问题均无相应的法律规范。甚至最高法院的司法解释也鲜有涉及。其原因有两个方面，一是我国在加入WTO之前，参与国际经济循环的程度相对较低;二是司法实践对所面临的此类问题缺少研究和总结，导致理论研究和立法的滞后。随着我国市场经济的发展和完善，尤其是加入WTO带来的深刻变化，跨国破产的法律适用问题将会日益突出。破产宣告的地域效力问题对司法和理论研究，提出了不可回避的课题。

二、破产宣告制度的改革与完善

1.更新立法宗旨和观念

破产法是市场经济法律体系的重要组成部分;其主要功能在于实现社会资源和财富的合理配置，以保护债权人和债务人的合法权益。所以，在建立市场经济体制过程中，应当简单而准确定位破产法的功能和宗旨，就是运用破产程序清理和解决不能清偿的到期债务。有鉴于此，立法的宗旨应确定为“适应市场经济发展，保护债权人、债务人合法权益”。并以此为出发点完善相关制度。首先，适应市场经济的发展和改革开放的需要。总结我国现行破产立法、司法实践经验、以及理论研究成果;学习和借鉴市场经济发达国家和地区的立法经验，采用反映现代化市场经济客观规律的制度，同时也要妥善处理现行法与市场经济衔接关系。其次，坚持保护当事人利益原则。切实保障公平受偿，平等参与、债权人自治、破产优先个别执行，债务人责任限定等原则。第三，突破所有制观念。适应市场经济主体地位平等的需要。现行立法将国有企业破产单独立法，不能体现市场经济各类主体平等竞争的地位。应摒弃按所有制模式的立法体例，拓宽破产宣告的适用范围，建立所有市场主体平等对待，程序统一的破产法。第四，注意与民商基本法律的衔接，规范立法技术，尤其注重立法技术的科学性，增加司法实践的操作性，克服立法过于简单、原则的弊端，避免司法实践中的随意性。

2.正确处理破产宣告中行政、司法、立法的关系

(2)立法与司法裁判的关系。最高法院的司法解释作为全国各级法院必须遵循的司法规范，对及时弥补现行立法的滞后与缺陷，具有无可替代的作用。但是，它毕竟不是严格意义上的法律规范，它只能是对现行破产立法进行法律适用上的解释，不能越权代替或改变立法本意。并且，只有最高法院经审判委员会讨论制定的法律解释，才具有司法解释的效力，最高法院内设审判机构和辅助机构以及地方各级法院均无权做出具有普遍约束力的法律解释。至于法官就个案做出的裁决中涉及的对法律的理解与适用，对其他案件亦不具有判例的效力。由于最高法院的司法解释有待完善和规范(尤其是过去的司法解释)，加之司法解释本身缺少法律规范的稳定性;为了维护法律的严肃性、权威性，对某些不当之司法解释，可以通过其他立法解释和司法实践的检验和总结加以矫正。当然，也可以通过对个案的审裁，充分行使法官的裁量权，以着力体现法律规范的内在精神来纠正这种偏差。譬如，对前述《<破产法>贯彻意见》第13条存在的有关剥夺当事人诉讼权利问题，可以在个案审理中增设听证程序，给予当事人以充分行使质证、辩论等诉讼权利的司法救济程序，然后再做出裁决，以充分的程序权利保障其实体权利的实现。再譬如，对前述《<破产法>贯彻意见》第16条存在的不当之处，可以在破产程序中变通处理。实际上保证义务相对于担保权利人属于实体民事权利，应当以法院判决处理;应改变目前我国破产案件的审理中一律使用裁定，并且除驳回破产申请的裁定之外一律不准上诉的规定。[5]以上通过个案对司法解释的不当之处进行矫正的对策，也是维护法律规范权威的权宜之计。其根本解决途径，应当正本清源，树立破产立法的科学性、规范性、稳定性，以减少或避免司法解释;而只是通过个案来解释和适用法律，并最终消除“准立法”现象。

3.破产申请人问题

破产申请的法律主体，是启动破产机制的基础。我国现行立法采取较为保守的立法体例，原则上仅规定债权人和债务人具有破产申请权。比较而言，国外相关立法中，破产申请的主体则具有多元性并不局限于破产案件当事人。我国现在尚处于新旧体制交替的转轨时期，要建立完善的破产机制，则应采取与国际接轨的体例;增加破产申请的法律主体，拓宽启动破产程序的渠道。

(2)企业主管部门不享有破产请求权。企业主管部门能否作为破产申请主体，我国现行法律未作规定;但是，作为地方法规的《深圳经济特区企业破产条例》，却破例作出明确规定，赋予其破产申请权。该《条例》第九条第二款规定：“国有企业不能清偿到期债务，债权人和债务人均不提出破产申请的，国有企业产权主管部门可对其提出破产申请。”笔者认为，该规定在法律上和法理上没有合理的依据。我国现有国有企业可以分为两类，一是依照《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等法律、法规设立。按照政企职责分开的原则和企业法人产权制度要求，企业达到法定破产条件的，应当依法破产;政府认为企业不宜破产的，应当给予资助或采取其他措施，帮助企业清偿债务。故企业主管部门破产申请权没有依据。二是依照《公司法》设立的企业法人，其法人形态不外乎有限责任公司和股份有限公司。企业产权主管部门对公司不享有所有权和经营权，它仅以投资者身份享有收益权;而破产申请权并不包含于投资收益权中，否则，公司股东都享有该权利。有鉴于此，赋予企业主管部门破产申请权，在理论上没有根据。

(3)非破产清算组应当赋予破产申请权。非破产清算组是公司关闭(解散、吊销营业执照等)清算程序中的清算组，是相对于破产程序中的清算组而言。后者是破产宣告之后产生，无所谓破产申请权问题。而非破产清算组则不同，在其进行的一般民事程序中，如因公司因解散或被吊销营业执照而清算，清算组若发现清算的企业法人财产不足清偿债务的，则应向法院申请宣告破产。就清算组而言，这既是它的权利又是它的义务。对此，《公司法》第一百九十六条第一款、《深圳经济特区企业破产条例》第十条已经作出明确规定。虽然《破产法》、《民事诉讼法》的企业法人破产还债程序以及最高人民法院相关司法解释均无此规定;但是，非破产清算组的破产申请权已经具有相应法律依据，并且同样具有法理上的合理性。在破产宣告制度中具有实质意义上的法律适用效力。所以，应当通过统一的破产立法将以上内容移植进来，使其作为破产申请权的法律主体更加明确、具体;便于法律的贯彻和实施。

4.依职权宣告破产问题

5.破产人的适用范围

应当根据适应市场经济发展需要的立法宗旨，结合我国司法机关和社会中介服务机构承担破产案件的能力，以及我国公民对债务清偿的普遍观念和习惯做法等，作为确定破产人适用范围的因素。首先，应当解决现行立法调整过窄的缺陷。在立法体例上可以采取一般破产主义，将民事主体破产能力的适用范围突破到最大限度。即不再局限于现有的企业法人;而应适用于所有企业，包括企业法人和依法核准登记的非企业法人(合伙企业、独资企业等其他经济组织)，以及对这些非法人企业的债务承担连带无限责任的自然人(合伙人、投资人)。至于合伙人和独资企业以外的自然人债务清偿问题，可以暂不作为调整范围。以上范围的确定，主要是基于我国不具备法人资格的企业已经成为事实上的市场主体，同样存在因经营风险而破产的情形。我国1991年4月颁布的《民事诉讼法》早以将这些非法人企业作为公民、法人之外的一种民事诉讼主体-其他经济组织。[6]其他经济组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括以上所述的私营独资企业、合伙组织、法人依法设立的分支机构等。[7]将以上非法人企业以及对其债务承担连带无限责任的自然人纳入调整范围，赋予其破产能力，可以有效保护所有债权人的利益，实现公平清偿。从而也使得我国破产宣告制度更加科学、完整。

6.准确界定和适用破产原因

(1)破产原因的规定应简单而明确。现行破产法律将“不能清偿到期债务”作为法定破产原因，实践证明这一规定过于单一和简陋;它不能客观而准确概括破产的实质性事实要件。并且，往往导致司法实践中法律适用的操作困难。尽管最高法院对这一破产原因作出具体司法解释?煟?8]但是，它作为法律事实，在个案的具体衡量、界定时，常感到外延宽泛。而且，要求破产申请人对这一事实进行否定性证明，过于苛刻。司法实践中，对“不能清偿到期债务”的概念，通常以两种事实加以考量，一是现金标准，若现金流量不够清偿到期债务，尽管其财产多于债务，债权人仍然可以申请破产。二是资产负债表标准，资产少于负债或债务超过负债，为资不抵债。这是对企业法人而言，因为企业法人对外承担责任的基础就是财产。自然人则另当别论，除财产之外，它还可以有技能、信用、知识等。

(2)吸收国外立法经验。在立法上，可以借鉴外国立法体例，注意各国立法模式固有的优缺点。在“不能清偿到期债务”的基础上，同时辅之以“停止支付”或 “资不抵债”的规定。我国以上司法解释实际已经突破了现行立法对破产原因的单一规定，采纳了“停止支付”这一破产原因作为衡量标准。这样，在没有相反证据情况下，可以据以推定“不能清偿到期债务”。但是，不足的是，多长时间内不能连续清偿到期债务，可以据以推定为破产原因;应当规定一个合理的时间界限，以便于司法程序的运作。新的破产立法，应当增加“停止支付”这一推定原因。规定“停止支付”意义在于：可以方便债权人举证，从而更充分的保护债权人合法权益;还可以限制债务人无故拖延时间，逃避债务。

7.破产宣告的时间问题

由于现行立法未明确规定作出破产宣告的时间，司法实践中，认识不一，各地做法亦不尽相同。有人认为，应当在破产申请受理之后随之作出破产宣告;而有人则认为，破产申请的受理只是破产程序的开端，债务人是否应当被宣告破产，有待于进一步审理，至少待第一次债权人会议以后方能作出破产宣告。笔者认为，破产宣告的时间应当根据现行立法，掌握一个原则，区分两种情形，因个案而异，区别对待。

(1)及时宣告的原则。一般情况下，法院受理破产申请之后，若债务人具备法定破产原因，没有阻却破产宣告的除外条件，法院即可随之作出破产宣告。该原则的重要意义在于，a.可以缩短案件审理时间，提高办案效率，从而降低诉讼成本，减少破产费用。b.可以及时成立清算组，接管债务人的财产和企业内部管理事务，避免破产企业行政管理和企业财产的失控状态;从而防止破产财产流失和债务继续膨胀，有利于保护债权人、债务人合法权益。

(2)对于债务人申请破产应即时作出破产宣告。按照现行立法，债务人申请破产，并不存在破产宣告的除外情形。法院受理之后，经过审查，认为管辖权具备，申请人有破产能力并且法律规定的相关材料已经提交，其破产原因真实存在，法院则应即时作出破产宣告。可以不受破产申请后的公告和第一次债权人会议期限的约束和限制。

8.破产宣告的地域效力问题

随着国际经济一体化的不断发展，很多国家都在立法和实践上改变单一僵化的原则，并试图将普及主义与属地主义有机结合起来，扬长避短，以减少各自的不利之处。一方面尽可能地将本国的破产宣告效力扩及国外，而另一方面又尽量有限地承认外国破产宣告的域外效力。即以严格的司法削弱其效力。我国现行破产立法，虽然对破产宣告的域外效力未作规定，但从现有的相关法律规范和法律解释理论看，显然不属于普及主义。普及主义原则，是指内国法院所为之破产宣告的效力，不仅及于破产人位于法院地国国内的一切财产和利害关系人，而且及于破产人位于国外的财产和财产行为。即债务人只应有一个破产宣告，在其法院地国所作的破产宣告，应包括债务人所有财产，无论他们位于国内还是国外，其他国家应帮助破产管理人收集当地财产，制止个别债权人的自行扣押。普及主义原则源于法国学者所主张的“一人一破产”，[9]破产宣告的普及效力，对于破产债权人可以提供更多的实际利益，充分保护其财产权益;有助于防止破产人将其财产转移至国外，以及破产人在国外的财产被执行，从而损害债权人集体公平受偿的利益。

司法实践中，我国法院审理涉外民商事案件，首先是主权原则，坚持我国司法管辖权，依照我国法律和所参加的国际公约，审查与承认国外当事人的申请和国外法院的判决、裁定;其次，是国民待遇的同等原则;第三是公民、法人民事权利限制的对等原则;如果外国国家不承认我国破产宣告在其境内的效力，我们也可以对等地不承认该国破产在我国的效力。原来有一种观点认为我国属于资本输入国，采取属地主义利于吸引更多外资，但实际上现行国际投资机制大多属于银行融资，多数投资属于借贷资金而非自有资金。实行属地主义往往导致银行不愿对企业在中国的投资项目进行融资，对吸引外资并无益处。所以，应当在破产立法上充分考虑对境外债权人的保护，使我国的破产宣告程序与外国的破产程序协调与配合，有利于境外银行和企业到中国投资。随着我国加入WTO，经济将会更广泛地纳入世界市场经济的循环，在当今国际经济以金融经济为主导的情况下，取得国际货币基金组织、世界银行等境外银行的支持十分重要。并且，我国在境外投资在逐渐增加，基于两方面的考虑，普及主义应当成为我国破产立法所追求的目标。

总而言之，破产宣告地域效力取决于内国法院对它的规定，这是内国破产宣告得到其他国家承认的基础;还取决于相关国家对在一定条件下对外国破产宣告的承认。实行普及主义利大于弊，加上既有的审查程序，外国的破产宣告若不符合我国的社会公益，可以拒绝承认。笔者认为，应当趁重新制定破产法之机，采取有限的普及主义原则，摈弃属地主义原则;以适应我国市场经济体制逐步完善之需要，使我国尽快参加到解决国际破产事件的协作网络中去。

综上所述，破产宣告作为破产法律制度的核心部分，涉及整个破产程序的各个环节。它是兼有程序和实体两种属性的规范和制度。由于文化传统和社会经济形态的制约，我国破产宣告制度的理论和实践基础较为薄弱。现行破产法，曾经在反对中产生，在困难中生存，后又面临被其他法律、法规、规章、司法解释以及地方立法所修正的困境。尽管如此，现行制度吸收和借鉴了国外立法的基本规则，对社会经济关系发挥了不可或缺的调节作用。并且，它的存在和运作，已经逐步培养和树立民众的破产法律观念。除破产宣告中的破产原因、破产能力、运作程序及其法律效力等基本要素之外，司法实践中尚有诸多问题需要进一步研究、探讨。它们主要是：破产宣告与破产受理的竞合，司法实践中如何区分和判断;破产宣告中法定期间如何正确界定和推定;多数债权人存在是否应当作为破产宣告的要件;破产人开办单位或上级机关在破产宣告中的作用;破产宣告的溯及效力;外国破产宣告在我国境内的效力;关联公司之间破产宣告的关系等。以上问题，有待于更为深入和广泛的研究和探讨。

注：

[1]参见刘贵祥《当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析》，载于《法律适用》2002年第4期，第43页。

[2]参见最高法院副院长1998年4月1日在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话，载于《处理破产案件适用的法律和文书样式》第67页，吉林人民出版社2000年1月版。

[3]参见最高法院《〈破产法〉贯彻意见》第50条。

[4]参见《公司法》第一百九十六条。

[5]参见最高法院《<破产法>贯彻意见》第75条，《<民诉法>适用意见》第252条。

[6]参见《民事诉讼法》第四十九条。

[7]参见最高法院《民诉法》若干意见第40条。

[8]参见最高法院《〈破产法〉贯彻意见》第8条第1款。

[9]参见陈国栋《论破产之国际效力》1985年版第411页。

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