被上诉人(原审被告)马xx，男，生于1960年4月18日，汉族，原青海xxx厂销售处销售员，住民和回族土族自治县川口镇东垣村。
委托代理人王xx，女，生于1972年11月19日，汉族，甘肃省兰州市人，住该市城关区颜家沟185号。
上诉人青海xxx厂破产清算组与被上诉人马xx除名争议纠纷一案，青海xxx厂破产清算组因不服民和回族土族自治县人民法院(2006)民民一初字第316号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理认为，原审程序错误，于2006年9月28日作出(2006)东民终字第98号民事裁定本案发回重审。原审法院依法重新组成合议庭审理了本案后，又于同年11月15日作出(2006)民民初字第584号民事判决，宣判后，上诉人再次上诉至本院，本院依法组成了合议庭，于同年12月18日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人钟xx、陈xx，被上诉人马xx及其委托代理人王xx到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
查明：被上诉人马xx系原青海xxx厂(以下简称镁厂)职工，于1991年9月1日办理了停薪留职手续，期限为1991年8月1日至1994年10月1日，后又经两次延续至2003年9月30日。马xx于1998年8月17日以转帐的方式交付了停薪留职管理费5065.20元(84。42元/月)，尚欠部分管理费。镁厂人力资源处于2005年4月8日在《青海日报》上刊登《通告》，限马xx等37名职工自通告见报之日起30日内回厂办理有关手续，逾期按自动离职处理。2005年6月5日镁厂作出民镁人教字(2005)3号文，对马xx等17名逾期未回厂的职工作出按自动离职处理，并解除其劳动关系的处理决定。镁厂未将该处理决定书面送达马xx等人。
马xx于2006年2月28日向青海省海东地区劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，请求：恢复其劳动关系并由镁厂缴纳“三金”。仲裁委于2006年3月28日作出东劳仲案字[2006]7号仲裁裁决。镁厂因不服仲裁裁决于2006年4月25日向原审法院起诉，请求：1、撤销仲裁裁决;2、确认镁厂对马xx作出的“按自动离职处理并解除劳动关系”的决定合法有效，被告历年拖欠的养老保险金原告不予补缴;3、判令马xx承担本案全部诉讼费用。在原审法院审理期间，青海省高级人民法院于2006年6月19日作出(2005)青民工破字第4—6号民事裁定，宣告申请人镁厂破产还债。镁厂的企业法人资格已经终止，其权利义务依法由上诉人承继。
上述事实有下列可以采信的证据予以证实，本院予以确认。1、双方当事人的陈述;2、上诉人提供的镁厂停薪留职人员情况统计表、交费单、审批表、转帐凭证、转帐通知、通告、民镁人教字[2005]3号文、省高院(2005)青民工破字第4—6号民事裁定;3、被上诉人提供的镁厂人力资源处出具的证明。
原审法院认为，原告作出的《处理决定》依照劳动法(1994)48号《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》第三条及《企业职工奖惩条例》第二十条第二款规定，属除名决定，应书面通知被告，但原告并未履行书面通知义务，属程序违法，原告主张确认该决定书的请求不能成立，本院不予支持。故被告在镁厂破产前的劳动关系仍然存在。关于原告主张被告历年拖欠养老保险金原告不预补缴的请求，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，此争议源于除名决定，应由原告负举证责任，但原告提供的证据无法证明其主张，原告应承担不利的后果，故对此请求不予支持。据此判决：(一)、驳回原告xxx厂破产清算组的诉讼请求;(二)、确认被告马xx在原告xxx厂破产前的劳动关系。案件受理费100元、其他诉讼费用250元，共计350元由xxx厂破产清算组负担。
上诉人不服原判上诉称：被上诉人在停薪留职期满后，未按规定回原单位复职，也未办理辞职手续。上诉人根据企业内部规章制度及劳动部(劳办法[1995]179号)《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》关于对停薪留职期满后逾期不归的职工，企业不需书面送达程序，可直接对其作自动离职处理的规定和有关法律规定，于2005年6月5日经镁厂党政会议研究决定，并征求工会意见，对被上诉人作出的按自动离职处理，解除劳动关系的决定，因公告并不是除名处理的法定前置程序，书面送达也不是除名决定生效的必备条件，所以该除名决定合法有效。原判认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销原判，依法支持上诉人在一审中的诉讼请求;2、全部诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人辩称：(劳办法[1995]179号文)和其他法规中并无上诉人诉称的那种规定，上诉人根据自己的利益曲解法律规定，未按《劳动法》、《企业职工奖惩条例》和有关法规关于书面送达的规定履行送达义务，直接剥夺了被上诉人的知情权和申请权，严重侵犯了被上诉人的合法权益，被上诉人作出的除名决定程序违法，应予撤销，并应确认在镁厂破产前的劳动关系。原判认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，二审应予维持。
本院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题是镁厂对马xx作出的除名处理的程序是否合法。根据劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)、《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》(劳办发[1994]48号)和劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停新留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号文)第六条之规定，职工在停薪留职期满后一个月内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》的有关规定，对其作出除名处理。因自动离职处理发生争议的应按除名争议处理。《企业职工奖惩条例》第十九条规定，“给予职工行政处分或经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定”。第二十条规定“审批职工处分时的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。职工受到行政处分，经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并记入本人档案”。而镁厂在《青海日报》刊登通告后对未回厂的马xx作出的除名处理未在法定期间内作出，也未书面送达马xx本人，作出除名处理程序违法，剥夺了被处分人的知情权和申诉申辩权，应予撤销，双方当事人间的权利义务关系回复至上诉人作出除名决定前的状态。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，确认双方当事人间存在劳动关系正确，二审应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干规定问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持民和回族土族自治县人民法院(2006)民民初字第584号民事判决第一、二项;
二、撤销原青海xxx厂民镁人教字[2005]3号文对马xx按自动离职处理并解除劳动关系的除名决定。
一、二审案件受理费及其他诉讼费用共计700元由上诉人青海xxx厂破产清算组负担。
