我国关于破产的正式立法开始于上世纪80年代，但是对于法律的具体运用因为企业的财产所有权性质而有所差异。我国1986年的《中华人民共和国破产法》(试行)适用对象是国有企业法人，而对非国有企业法人的破产程序则依1982年的《民事诉讼法》中破产还债程序一章的内容要求来实施。这两部法的适用对象统一起来似乎包含了所有企业法人，但实质而言，商业银行并不包括在内。依1986年《破产法》第3条第2款的规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。虽然商业银行从法律资格而言亦为企业法人，但是由于其属于与国计民生有重大关系的企业，因此，即便达到破产界限一般也不予宣告破产，而是由政府来扶持。这种对银行破产的特殊待遇，不只在中国存在，例如，美国破产法就规定，保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司等不能适用破产法。
但是，一般不予宣告破产并不意味着商业银行不能破产，虽然1986年《破产法》(试行)及相关立法所确定的破产适用的对象不包括商业银行在内，但是1995年八届全国人大常委会第十三次会议通过的《商业银行法》(修正)第七十一条规定，“当商业银行不能支付到期债务，只有经国务院银行业监督管理机构同意，才能由人民法院依法宣告其破产。并且由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”而央行、财政部、银监会、证监会4部门发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》中明确规定：破产金融机构收购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全部由中央政府负责;收购其他个人债权的资金由中央政府负责90%，其余10%由金融机构总部、分支机构、营业网点所在地省级政府分别负责筹集。中央政府负责筹集的收购资金在存款保险制度及证券投资者补偿机制建立之前，由人民银行用再贷款垫付。这个意见对破产金融机构的个人债务偿付作了规定。据此，商业银行的破产便也有了直接的法律依据。
世界各国商业银行破产的法律渊源主要是《破产法》和《商业银行法》，由于各国破产制度不同，两法之间的关系问题大致可分为三种类型：第一种，由普通《破产法》对商业银行的破产加以规制。商业银行一旦进入破产程序，完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人对其活动进行控制。至于是由一般法院审理还是专门由破产法院审理，各国不同。由于破产案件的复杂性、破产案件对法官和破产管理人要求的专业化程度高等原因，破产案件一般由专门法院审理。第二种，商业银行破产以《破产法》为一般适用，同时在《商业银行法》对商业银行破产作特别规定。第三种，制定专门的《商业银行破产法》。
随着我国市场经济的发展，由十届全国人大2006年8月通过，并从2007年6月1日起施行的新《破产法》第134条规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融 机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
新的《破产法》通过第134条的规定首次明确将商业银行、证券公司和保险公司等金融机构的破产纳入到立法内容之中，这显然是一大进步，使得同样作为市场经营主体的商业银行与其他企业法人一样有了市场退出的共同机制。但是，尽管如此，我国商业银行的破产，在适用法律问题上却仍存在着一定的混乱。
《商业银行法》与《企业破产法》，此二者立法主体一致，因此其效力等级当然也应相同。但从具体立法内容来看，商业银行法是针对商业银行的所有职能、运作、管理等一切行为加以规制，破产清算只是其中一个方面，而《企业破产法》是针对一般企业法人都适用的规范，《商业银行法》关于破产清算的规范与《企业破产法》之间应是特别法与普通法的关系，因此，商业银行的破产与其他企业法人破产不同，它的破产清算首先应该遵守的是《商业银行法》，然后才是《企业破产法》。但是，从相关立法出台的时间来看，《商业银行法》是在《破产法》(试行)生效期间出台的，而现行《破产法》从2007年6月方生效。《商业银行法》中与破产有关的只是简单的商业银行破产申请的前置程序以及清算组的组成要求，而具体如何实施破产清偿则依赖于破产法的规定，但是，在商业银行法生效之前的旧破产法在破产程序展开及清算方面的内容应该说与新的破产法并不一致。而新破产法中关于清算的要求显然与商业银行法的内容也是不一致的。因此，在旧的破产法已为新破产法取代的情况下，如何建立起规范的商业银行破产程序显然是一个亟待解决的问题。
由于商业银行其本身性质的特殊性，我国有必要借鉴国外立法，制定一个专门的商业银行破产法，以期对商业银行的破产建立起一个完善的机制。
引用法条
[5]《中华人民共和国企业破产法》 第一百三十四条
