监督主体单一化，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。由于司法资源的有限性，易使这种监督流于形式。因为人民法院肩负着繁重的审判任务，只能对重大的或者有争议的清算、管理事务做出决定，而清算、管理事务中又存在大量的非法律事务，要让人民法院对具体的法律和非法律事务进行详尽的监督，人民法院是力不从心的。在审判实践中，破产企业的债权人分散在四面八方，只有在召开债权人会议时才集中在一起。由于债权人相互之间不熟悉，全面情况不了解，所以要监督破产程序的全过程也是做不到的。我国现行破产法没有规定监督人制度，究其原因，在于我国现行破产法的制定有其特定的历史背景。破产与其说是一个法律程序倒不如说是一种行政行为，从破产的申请、受理到清算都是在政府一手操办之下进行着，清算组成员为政府官员。在这种情况下，立法者认为无须设立监督人，即使设立也无法监督。在当时，这样规定尽管从理论上讲是有缺陷的，但的确是无可奈何的选择。
监督措施空泛化。具体表现为：1对破产管理人执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以善良管理人的注意执行职务，缺乏对破产管理人行使职权的义务规定。同时也未规定破产管理人在就职前提供财产担保，致使破产管理人滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。2若发生破产管理人不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对破产管理人的撤换做出具体规定。虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法试行〉若干问题的意见》第52条有规定，人民法院可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。3我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
基于以上对我国破产管理人的监督机制存在的缺陷的分析，笔者认为，将来制定新的破产法时，对破产管理人的监督机制可从以下几个方面加以完善：
新的破产法应对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务”。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。总的说来，应当如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益。同时亦可采取列举方法具体规定破产管理人的义务。明确规定破产管理人违反“善良管理人注意义务”时应承担的责任。
发挥多层次、多元化主体的监督作用，实行人民法院、债权人会议、破产人、检查委员会多方面监督，以保证破产管理人工作的公正合理性。我国现行破产法没有规定监督人制度。笔者认为，设置监督人制度是非常必要的，这是因为：第一，债权人会议是债权人团体的意思表示机关，在会议闭会期间无法对破产清算实施日常性监督;第二，召开债权人会议费资、耗时，频繁召开债权人会议既不节俭，又不利于破产程序的迅速进行;第三，我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有破产债权人才有表决权，这样从所有利害关系人角度看，债权人会议的监督难免有偏颇之处;第四，各国立法例都设置了监督人制度。因此，笔者认为，我国应采用监督人意定制度，根据破产财产的实际价值，对破产财产的管理、清算的复杂程度，时间长短等，由债权人会议以决议的方式决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。值得一提的是，拟定中的《中华人民共和国企业破产与重整法》规定了监督人制度。
破产管理人确有法定情形，不宜作为破产管理人执行职务，或者因客观原因而不能继续履行职务时，人民法院应当指定他人为破产管理人。为贯彻破产程序的连续性，保证破产管理人处理清算事务的统一性，防止人民法院频繁或者随意撤换破产管理人。笔者认为，我国应参考国际上通告的作法，规定破产管理人法定撤换事由，使那些不适宜继续担任破产管理人的及时被解任。其法定事由可设定为：在清算期间有违法行为或不履行法定职责的;与个别债权人有关联难以公正履行职责的;因患疾病或其他情况无法正常履行职责的。当上述法定撤换事由发生时，人民法院可依利害关系人申请或依职权予以撤换破产管理人。
强化破产管理人的责任感，建立破产管理、清算的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，构成故意或过失的，应当承担以下法律责任：第一，行政处罚。破产管理人在行使财产管理职责时，如有严重失职行为，人民法院除撤销其破产管理人资格外，还应向其所在的主管机构提出司法建议，给予其行政处罚。第二，损害赔偿责任。关于破产管理人在执行职务中的行为损害了利害关系人的利益，是否承担损害赔偿责任，我国现行破产法未做出相应的规定。有学者认为：破产管理人应否承担损害赔偿责任，涉及到破产管理人的性质和地位。破产清算组不是独立的民事主体，也不是非法人团体，没有承担责任的财产基础，因职权行为侵犯债权人利益时，不应承担民事责任。笔者认为，这种观点值得商榷。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，职务行为并非免责的依据，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第106条第2款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第198条也规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”破产管理人地位的独立性，决定了它可以以自己的名义参与民事活动，享有民事权利，承担民事义务，并依法承担独立的民事责任。因此，在新的破产法中应将破产管理人的责任加以明确。这样，既可加强对破产管理人的监督，又可以保证立法上的统一性和完整性。为保证赔偿责任的贯彻落实，笔者以为，破产管理人在开始破产管理、清算工作之前应向人民法院交存相当的财产作为责任担保，因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第三，刑事责任。我国现行破产法没有特别规定破产犯罪。我国刑法第162条仅规定了“妨害清算罪”，但适用主体仅限于进行清算的公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。关于破产管理人有违法行为时如何追究刑事责任，则欠缺可操作性。这说明我国刑法典还没有完全与破产法的实施配套。笔者认为，破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，我国应参酌国际立法实践，在修订刑法典时，增加破产犯罪的法律条文，明确规定出刑种和法定刑。
U354847512
U268103138
