合伙企业法第21条与支付令异议审查的完善思维导图

不爱计较

2023-02-23

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合伙企业法第21条与支付令异议审查制度的完善

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思维导图大纲

一、督促程序的主要法律特征

督促程序具有专门性、非审判性和简洁性的法律特征。根据《民事诉讼法》和司法解释的有关规定，大陆督促程序主要有以下特征：

1.专门性。主要体现在督促程序适用范围和条件方面。《民事诉讼法》第一百九十一条第一款规定，督促程序的适用范围仅是债权人请求给付金钱和有价证券的案件;适用条件是债权人与债务人没有其他债务纠纷、支付令能够送达债务人。

2.非审判性。主要体现在：①在督促程序案件中，仅有一方当事人即债权人，债务人并不参与审理;②督促程序因债权人的申请而开始，并非以起诉开始(起诉启动的是争讼程序);③原则上不开庭审理，无须法庭辩论，即法院仅依据申请人提供的事实证据，作书面上的审查。

3.简捷性。督促程序的主要立法目的是，简便快捷地督促债务人偿还债务以实现债权人债权。其简捷性主要体现在：①实行独任制;②没有法庭辩论，仅作书面审查;③实行一审终审制，即支付令发出后，债务人若在法定期间内对支付令不提出异议又不履行其债务，则该支付令即具有既判力和强制执行力。

督促程序的专门性要求其解决的民事案件应当是非争诉案件，从而使得督促程序的非审判性和简捷性成为可能;非审判性和简捷性保证了督促程序的专门性;在督促程序中简捷性是非审判性的逻辑结果，同时非审判性也体现了简捷性的内容。因此，督促程序的专门性、非审判性和简捷性是相辅相成的，均取决于督促程序的立法目的，即简便快捷地督促债务人偿还债务以实现债权人债权。

督促程序的优点是简便、快捷、诉讼成本低。督促程序的设计不同于普通程序和简易程序，它体现了大陆民事诉讼法便利人民群众进行诉讼，便利法院审理案件的“两便”原则，能有效地减轻当事人的诉累，节约法院的审判资源，节省解决纠纷的时间和财力，并且由于支付令具有判决书的效力，所以督促程序可以及时转入执行程序，使债务有可能得到及时清偿。

二、督促程序在司法实践中的现状

在1991年4月9日《中华人民共和国民事诉讼法》颁布施行后第一年，全国很多基层法院在审理债权债务关系明确的小额债权债务纠纷时曾经大量选择适用督促程序。如山东省全省法院1991年4月至1992年4月，适用支付令的案件为21374件，占同期全部民事、经济案件的10%左右，占同期全部债务案件的39.2%。全部下达的支付令生效比例为94%，而且绝大多数债务人都自动履行，强制执行的比例很小。但是随着历史的发展，虽然立法机关和司法机关都十分重视督促程序，并且立法机关和司法机关先后出台了一系列的法律文件，督促程序在现实中却处于逐渐被冷落的局面。例如，从山东省1992年执行督促程序的调查来看，适用支付令的案件大幅度下降。

《人民法院报》曾经刊登《被“遗忘”的督促程序》一文，该文指出：“统计显示，近年来法院适用督促程序案件数量锐减。2006年以来，沂源县法院没有一起适用督促程序处理的案件，出现了督促程序‘零案件’现象。据了解，在与沂源县相邻的其他法院中，情况基本一样，近两三年内几乎很少有适用督促程序的案件。”2009年9月19日，中国新闻网发布了《20名搓澡工讨薪走“支付令”程序耗时一月无果》的文章。该文指出，支付令程序一个致命的弱点是，只要债务人一提出书面异议，无论异议是否真实合理，支付令这一督促程序都要终结。面对不讲信用的债务人，支付令程序最可能的结果是浪费当事人的时间。而且根据法院诉讼收费标准规定，申请支付令，要比照财产案件受理费标准的1/3交纳。督促程序不成功，当事人既搭时间又搭钱。有的法官坦言，由于了解支付令程序可能存在的这些结果，为了提高效率，他们所在的法院很少使用这一程序，一般都是直接走诉讼程序。督促程序在实践中的尴尬景遇由此可见一斑。

笔者查阅了山东省定陶县人民法院立案庭近五年来的受理案件登记簿(自2005年1月1日起至2009年10月19日止)，阅读了该院档案室存放的部分支付令案件卷宗，收集了该院在最近五年适用督促程序审理案件的基本资料。详情如下：

2005年度，该院共受理各类民事商事案件1065件，其中：公示催告案件1件，适用简易程序和普通程序审理的民事商事纠纷案件944件，适用督促程序审理的民事案件120件。该院在2005年度适用督促程序审理案件占全年审理民事案件的11.27%。在适用督促程序审理的120件民事案件中，被申请人提出书面异议的有38件，异议率为31.67%，因为被申请人提出书面异议而未能得到及时执行的督促案件亦占31.67%。

2006年度，该院共受理各类民事商事案件1189件，其中：公示催告案件4件，适用简易程序和普通程序审理的民事商事纠纷案件1108件，适用督促程序审理的民事案件77件。该院在2006年度适用督促程序审理案件占全年审理民事案件的6.48%。在适用督促程序审理的77件民事案件中，被申请人提出书面异议的有30件，异议率为38.96%，因为被申请人提出书面异议而未能得到及时执行的督促案件亦占38.96%。

2007年度，该院共受理各类民事商事案件1164件，其中：公示催告案件1件，适用简易程序和普通程序审理的民事商事纠纷案件1126件，适用督促程序审理的民事案件37件。该院在2007年度适用督促程序审理案件占全年审理民事案件的3.18%。在适用督促程序审理的37件民事案件中，被申请人提出书面异议的有18件，异议率为48.65%，因为被申请人提出书面异议而未能得到及时执行的督促案件亦占48.65%。

2009年度(截至日期为2009年10月19日)，该院共受理各类民事商事案件976件，其中：公示催告案件2件，适用简易程序和普通程序审理的民事商事纠纷案件972件，适用督促程序审理的民事案件2件。该院在2009年度适用督促程序审理案件占全年审理民事案件的0.2%。在适用督促程序审理的2件民事案件中，被申请人提出书面异议的有1件，异议率为50%，因为被申请人提出书面异议而未能得到及时执行的督促案件亦占50%。

从以上数字可以看出，自2005年度至2009年度每年受理督促程序案件数分别为：120，77，37，7，2。可以发现督促程序案件呈下降趋势;

自2005年度至2009年度每年的督促程序案件占全年民事案件的百分比分别为：11.27%，6.48%，3.18%，0.6%，0.2%。可以发现督促程序案件占全年民事案件的百分比呈下降趋势;

自2005年度至2009年度每年的督促程序案件异议率分别为：31.67%，38.96%，48.65%，57.14%，50%。

同样，自2005年度至2009年度每年的督促程序案件因为被申请人提出书面异议未能得到及时执行的案件异议率同样分别为：31.67%，38.96%，48.65%，57.14%，50%。

从上述数字可以看出，债务人在收到支付令之日起十五日内向法院提出书面异议是导致督促程序适用率逐渐减少的主要原因。

三、大陆现行的支付令异议审查方式不适应多元化纠纷解决机制构建的原因

理论界通常将解决民事纠纷的机制分为诉讼机制与非诉讼机制，范愉教授即持这种观点。范愉教授认为：“即使我们鼓励老百姓去诉讼，但是诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷。所以呢有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径，使老百姓一方面能够解决纠纷。另外一方面又可以缓解法律在发展过程中的这种过快的现象，我把这种叫做我们法制社会的可持续发展。”最高法院在制定《法院第三个五年改革纲要》时也采纳了该观点。《法院第三个五年改革纲要》中专门作了关于建立健全多元化纠纷解决机制的规定，强调法院应当“为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式”。笔者认为，我们不应将解决民事纠纷的机制简单的划分为诉讼机制与非诉讼机制，我们还应作更细致的划分。笔者认为，诉讼机制可分为审判机制和特殊机制。审判机制可分为普通程序、简易程序、二审程序、审判监督程序等。特殊机制可分为督促程序、公示催告程序等;非诉讼机制则可以分为诉前调解机制、人民调解机制、行政调解机制、仲裁机制等。笔者这里着重讨论督促程序。笔者认为，督促程序属于解决民事纠纷的特殊机制，是法院在构建和谐社会中发挥司法为民职能作用不可缺失的特殊机制。但是，大陆现行的支付令异议审查方式却不适应多元化纠纷解决机制的构建。

2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》，该法第三十条第二款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”这一规定赋予了劳动者追索劳动报酬的捷径。

四、支付令异议审查程序的完善

(一)大陆现行支付令异议审查制度及缺陷

《民事诉讼法》第一百九十一条规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内向法院提出书面异议。从该规定可以看出，债务人对支付令提出异议，应具备两个条件：①提出异议的法定期间为十五日，与诉讼程序中对判决的上诉期间相同，该期间自债务人收到支付令之日起计算;②提出异议的形式只能以书面为准，即由债务人向法院提交异议书。异议书的内容只要表明不愿或不应当履行支付令中所记载义务的意思表示即可，无须附加充分理由或证据。债务人口头异议则无效。

法院对债务人在法定期间内提出的书面异议，不审查异议是否有充分理由，就直接裁定终结督促程序。法院收到债务人提出异议后，如果认为异议成立，将产生两种法律后果：第一种法律后果是终结督促程序。按照《民事诉讼法》第一百九十四条的规定，终结督促程序，法院应当作出终结督促程序裁定书，由审判员、书记员署名，并加盖法院印章。此裁定一经作出，即产生法律效力，债权人不能上诉。法院可告知债权人另行起诉，由有管辖权的法院管辖。第二种法律后果是支付令自行失效。法院支付令生效的条件是债务人在规定的期限内既没有清偿债务，又不提出书面异议，或者虽然提出书面异议但是被法院驳回。如果债务人提出书面异议成立，那么支付令自行失效，支付令不能作为债权人申请强制执行的根据。

大陆现行的支付令异议审查制度的缺陷是：第一，民事诉讼法关于异议审查制度的规定不利于保护申请人的合法权益。目前大陆民事诉讼法及其相关司法解释中，针对被申请人书面异议的审查范围仅限于清偿能力、清偿期限和清偿方式等，审查范围存在局限性。被申请人随便找一个理由就可使法院的支付令失效，导致申请人的目的落空。第二，民事诉讼法对被申请人滥用异议权缺乏有效的制裁措施。依据民事诉讼法的规定，被申请人利用异议制度达到不履行义务或者拖延义务履行期限的目的，获取了不正当的程序利益。由于上述原因，造成了被申请人在督促程序中滥用异议权，使支付令形成高异议率、低执行率的局面，削弱了督促程序的应有价值，所以，督促程序在司法实践中频临破灭的边缘。

(二)完善支付令异议审查程序的途径

笔者认为，我们不应否定被申请人的异议权，对其异议权不应绝对限制。但是，我们对司法实践中被申请人滥用异议权的事实也绝对不容忽视。所以，我们应在不违反督促程序的性质、特点的情况下，在立法上对被申请人滥用异议权的行为予以适当限制，才能既保护申请人的合法债权，又保障被申请人依法行使异议权，从而充分体现诉讼公正与效率原则。由此出发，可以考虑从以下几个方面完善支付令异议审查程序：

首先是立法上，我们应立足中国国情，从程序上完善大陆督促程序立法规定。笔者认为，督促程序可进行如下变革：

1、增设听证制度。笔者认为，法律在赋予债务人异议权的同时也应根据“谁主张，谁举证”的原则，要求债务人承担相应的举证责任。债务人应当提供最起码的证据来证明其异议成立，否则不能轻易终结督促程序。法院审查债务人的异议是否成立，可以参照《行政处罚法》和《行政许可法》中的听证程序进行听证。笔者同时认为，我们应该增设有别于普通和简易程序的督促听证程序。立法应规定债务人在听证时应提交异议的理由和证据，如果债务人不能提出充分的理由和证据，法院即应驳回债务人的书面异议。若法院违法裁定支持或驳回债务人的异议，则应当赋予债权人和债务人对这种裁定提出复议的权利。许多国家民事诉讼法规定，债务人不服驳回支付令异议的裁定，有权提出抗告。

3、改革《民事诉讼法》中督促程序的有关规定，增设特定方式使之与诉讼程序相连接。被申请人在法定期限内书面向法院提出异议的，立法赋予申请人程序转换选择权。我国台湾地区民事诉讼法第 519 条第1款规定：“债务人对于支付命令于法定期间合法提出异议者，支付命令于异议范围内失其效力，以债权人支付命令之声请，视为起诉或声请调解。”第 521 条第2款规定：“前项支付命令有第496条第1项之情形者，得提起再审之诉，并以原支付命令之声请，视为起诉。”笔者认为，大陆也可采类似立法，以促使当事人重视督促程序，提高督促程序的适用率，尽可能地发挥督促程序的价值功能，减少当事人之间的对抗，快捷地解决债权债务纠纷，实现诉讼经济原则;同时也可以充分合理地保护申请人的合法权益，防止被申请人滥用异议权拖延义务的履行，即使被申请人提出的书面异议成立，案件亦可迅速转入诉讼程序得到审理。

其次要在司法实践中，从以下两方面完善督促程序审理案件的措施。

1、增设专门机关。可以在法院内部成立专门审理督促程序案件的组织，这种组织可以与调解中心并存或合并存在。笔者认为鉴于目前大陆基层法院案多人少的实际情况，成立专门的调解督促中心适宜于多元化纠纷解决机制的构建。调解督促中心一方面负责调解工作，一方面审理督促程序案件，确保督促程序案件能得到及时审查，迅速送达，且程序公正合法。

2、加强对适用督促程序的宣传力度，提倡债权人选择适用督促程序来实现自己的合法债权。督促程序的特点决定了该程序与审判程序相比具有简便、迅速、诉讼成本低的优点，适用督促程序审理债务纠纷案件，符合大陆民事诉讼法所体现的“两便”原则，节省诉讼时间和诉讼成本，所以，在司法实践中，法院可就该程序的优点大力向社会宣传。另外，在审理督促程序案件中，审判人员可对督促程序的优点结合个案进行适时讲解，切实作到办案的法律效果和社会效果有机统一。