合伙企业问题研究思维导图

轻涟低眉

2023-02-23

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研究

问题

企业

合伙

合伙人

协议

经营

应当

财产

法人

合伙

入伙退伙

合伙企业退伙

一、引言

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思维导图大纲

二、合伙企业的设立

我们知道，合伙企业是由合伙人依照合伙协议，共同投资，合伙经营，共享收益，共担风险，合伙人对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。由此，一个合伙企业的成立，必须具备合伙企业的成立条件，其成立条件参照合伙企业法规定，应当具备设立的条件：

(一)合伙人的主体资格问题。由于我国《合伙企业法》不承认公司可以作为合伙人，因此，合伙人应当具备完全民事行为能力的自然人，不具有完全民事行为的自然人，由于其自身不能完全辨认自己的民事行为，不能处分和承担民事行为能力，故不应当作为合伙人。由此可以看出，合伙企业应当有两个以上的合伙人，并且都依法承担无限责任。如果仅有一个合伙人就成为独资企业，不称合伙企业。合伙人可以是两个，也可以为两个以上的多数。

(二)合伙应当有书面协议。合伙协议是合伙的重要组成部分，是处理合伙企业事务的法律依据。合伙协议是由全体合伙人协商达成一致的书面文件，由全体合伙人签名盖章后生效。对于合伙人达成的书面合伙协议，必要时经全体合伙人同意还可以修改或补充合伙协议。

(三)各合伙人必须实质缴付出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式，数额和缴付出资的期限履行出资义务。合伙人实际缴付的出资为对企业的出资。

(四)有合伙企业的名称。合伙企业的名称是企业的文字符号，该名称应与其组织形式及所从事的营业范围相符合。依照《合伙企业法》第五条，合伙企业的名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样，依照北大盛杰民教授在经济法概论中讲，合伙企业不得使用“公司”，“股份”等字样。

(五)合伙企业应有经营场所和从事合伙经营的必要条件。

另外，合伙企业的设立应当进行登记。作为企业，依照我国工商行政法规，应当进行申报登记，只有经核准登记，发给证照后，该企业才属合法经营企业，依法受到法律保护，发给证照后，该企业才属合法经营企业，依法受到法律保护。申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明书等相关文件。依照有关法律，行政法规需报请有关部门批准的，还须提交设立登记时提交批准文件。企业登记相关应当自收到申请文件之日起30日内，作出是否登记的决定。企业营业执照核发的日期为合伙企业成立的日期。另外，合伙企业如需设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构不具有法人身份。故依照上述规定，核准登记是合伙企业成立的毕经程序，我国的企业登记机关是国家工商行政管理局。

三、关于个人合伙的几个问题。

(一)个人合伙的性质和法律规定

(二)合伙的分类

对于合伙的分类，世界各国都较为简单，但分类分法不尽相同。大陆法系一些国家把合伙分为民事合伙和商事合伙，一般合伙和隐名合伙。英美法系又把合伙分为普通合伙和有限合伙。我国《民法通则》则把合伙分为个人合伙和法人合伙。所谓个人合伙是以两个以上公民之间的协议为基础，以共同投资经营为主要内容的一种联合，法人合伙是两个以上的法人联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或协议约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任的联合。这两种合伙都具有合伙的一般法律特征，并按合伙的一般原则开展经营活动。因此，有人认为，有商品经济关系中，把个人合伙与法人合伙截然分开没有什么现实意义。

但是，法人合伙与个人合伙相比，毕竟在内部结构，外部关系等方面都有所不同，主要有以下几点：1、法人能否作为合伙人的权利能力，在法学理论上截然不同的两种观点。一种观点认为法人具有作为合伙人的权力能力，主要代表有美国、法国和前苏联，他们在立法上规定，法人具有合伙人的权力能力。另一种观点认为，法人不能成为合伙人，主要代表有瑞士、日本及我国的台湾地区。我国在民法通则上规定，法人可以通过联营的方式组成合伙。2、法人合伙的财产由法人合伙人共有，在我国法人合伙所产生的共有关系不改变合伙人各方的所有制，隶属关系和财产关系，各个合伙人所获得的收益即流入原有的财税渠道。3、法人合伙人如何负无限责任问题，法人成为合伙人之后，它应以自己所有或者经营管理的全部财产对全部合伙债务承担无限责任。4、法人合伙清偿合伙债务的顺序，应当先以合伙财产进行清偿，只有当合伙财产不足清偿时，才以各法人合伙的财产进行清偿。

近年来，在我国，公民与法人之间组成的合伙也大量涌现，对干这种合伙有关法律没有作明确规定，我们对此，不应将其划归某一类，在审判实践中应参照个人合伙和不具备法人条件的法人联营的具体情况具体处理。

在审判实践中还出现，合伙形式上有起字号和无字号合伙两种形式，对于此类情况，当事人诉诸法院后，在当事人的列法上，目前，依照最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见(试行)》的通知第45条，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人，合伙负责人的行为，对全体合伙人发生法律效力，对未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人，合伙人数众多的，可以推选诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力，推举诉讼代表应当办理书面委托手续。起字号的合伙组织解散后，按《民法通则》第55条的规定，原合伙人应对合伙的债务承担连带责任，合伙人在民事诉讼中，应以原字号的全体合伙人为共同诉讼当事人，合伙人数众多的，由其推选诉讼代表人参加诉讼，对起字号和无字号的个人合伙的法律责任都规定的十分清楚。在审判实践中主要应当注意，不能简单地将有起字号的合伙当作法人对待，给予合伙负责人的法定代表人的地位。

四、合伙协议

合伙是一种合同关系，合伙人内部通过订立合伙协议确定相互之间的权利义务关系。合伙协议应当具备的要件和主要条款。

(一)合伙协议的形式要件。

合伙协议在合伙组织登记注册之日同时生效。生效的合伙协议成为合伙人享有权利和承担义务的依据，同时也是司法机关处理有关合伙纠纷的重要依据。人民法院在处理合伙协议纠纷时，应按合伙协议的约定审理。

(二)合伙协议的有效实质条件。

合伙协议因为在合伙关系中相当重要，因此，合伙协议的有效实质条件应当包括：1、订立合伙协议的全体合伙人意思表示要真实，如果意思表示不真实，有歧义应当采取补救形式加以解决。2、订立协议的内容不违反法律、政策，不违反国家和社会公共利益。3、订立协议的全体合伙人必须具备法律规定的从业资格和从业能力。

(三)合伙协议的主要条款。

一份完备的合伙协议，依照合伙企业法第十三条规定，应当包括：1、合伙企业的名称和主要经营场所的地点;2、合伙目的和合伙企业的经营范围;3、合伙人的姓名及其住所;4、合伙人的出资的方式，数额和缴付出资的期限;5、利润分配和亏损分担办法;6、合伙企业事务的执行;7、入伙与退伙;8、合伙企业的解散和清算;9、违约责任，同时协议还可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。总之，一份完备的合伙协议，必须具备上述形式和实质要件，必须经全体合伙人签字确认。合伙协议尽量避免含混不清。

五、合伙事务的执行。

六、关于退伙与清算。

(一)退伙。

退伙分为自愿退伙，法定退伙和除名退伙三种情况，自愿退伙是指合伙人出于主观意愿而退伙。它分为两种情况：一是合伙协议约定的退伙事由出现，经全体合伙人同意退伙，发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由，其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务;其二，合伙协议未约定合伙企业经营期限的，合伙在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日内通知其他合伙人，退伙分为：1、法定退伙，又称当然退伙，是指合伙人因出现法律明确规定的事由而必然退伙。2、除名退伙，指被除名合伙人以外的合伙人协商一致，将某合伙人予以从合伙企业中清除的退伙，被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉。

退伙的法律后果，主要表现在以下几个方面。1、任意退伙发生全体人合伙人退伙的则合伙企业解散;2、某合伙人退伙不影响其他合伙人关系的，合伙企业依然存在。3、退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务与其他合伙人承担连带责任;4、发生当然退伙情形中合伙人死亡或者被依法宣告死亡的合伙人在合伙企业中的财产份额享有法律继承权的继承人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，被继承人自继承开始之日起成为合伙人。

(二)合伙企业的清算。

合伙企业解散后应当进行清算通知和公告债权人，合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，其不足的部分由各合伙人按照合伙协议约定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙协议未约定的，由各合伙人用其在合伙企业出资以外的财产平均分担清偿责任，再就是合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

有这样一个案例。有六个人合伙开办一煤厂，煤厂开办一段时间后，因煤厂效益差，有其中四人要求退伙，经全体股东同意四人退伙，并对四人投资达成清偿协议。煤厂则由剩余两合伙人继续经营。两人在经营过程中，由其中一人引进了一投资者共同参与煤厂经营。依照双方达成的引资协议，该投资者到煤厂后，作为煤厂法定代表人，具体参与煤厂的经营管理。为此，双方到工商行政主管部门办理了企业法人变更登记。支付了转让费用与引荐人。引荐人将此款用于偿付四退伙人的投资和原煤厂所负债务。该投资人经营煤厂一段时间后，由于引进的股东对煤厂事务的干预，该投资人即离开煤厂。后原已退伙的四个股东因未收到应进投资款又重新参与到煤厂的经营管理中，但未再写合伙协议。

后因小煤窑的关停并转，该合伙煤厂属此次煤厂关停并转中的兼并煤矿，原已退伙的四人又再次要求退伙并与原先的二股东达成退伙协议。后因该煤矿因欠他债务，法院征得煤矿经营者的同意后作价处理给其中已经退伙的一股东，该股东扣回了原投资款，在这个案件中就涉及到一个入伙、退伙及散伙后财产的处理问题。根据合伙企业法的规定，合伙企业吸收新股东应经全体合伙人同意，而该案中原合伙企业的股东属六人，在引进该投资人时，已有四个股东退伙，此时，在煤厂的股东只有两个，而该投资人属煤厂两个股东之一引进，签订的合同也只与一个股东签订合股协议，另一股东虽未在他们之间签订的合伙协议上签字，但煤厂法人变更给投资人后，该投资人又聘请此合伙人到煤厂参与经营管理，对投资人到煤厂合伙的事实，另一合伙人是知情的，故虽然另一合伙人与投资人签订的合伙协议，另一合伙人没有签字，但应当属于一种追认行为，该投资人应为合伙企业煤厂的股东之一，具有合伙人身份。

再就是本案中的四个股东的两次退股效力的认定问题，依照《合伙企业法》规定，退伙应当经全体合伙人同意并达成协议，该案中，四股东的第一次退伙是经全体股东协商达成协议后退得股，并对四股东的投资作了处理。第二次退股，有一个股东未参加，且是在合伙煤厂已被政府作为兼并煤矿处理后退得股;三是四股东重新回到煤厂参与经营并未重新达成新的合伙协议，故应当认为，此第二次退伙是无效的。关于合伙煤厂已经被政府关停并转，后又因煤厂欠他人债务，合伙企业经法院征得合伙人同意已作价转让，致使合伙已无法进行。因此，对合伙企业经营期间的债权债务处理，也就是涉及到财产清算，依照《合伙企业法》规定，对合伙企业解散后财产处理，对财产应按各合伙人的投资额，平均分割，对合伙债务首先以合伙企业财产清偿，合伙财产不足清偿时按合伙人的投资比例用合伙人个人财产予以清偿，各合伙人承担连带责任。

七、结语

通过以上对合伙企业性质、特征、设立程序、合伙企业事务处理、入伙、退伙及企业清算的分析，我们认为，合伙企业是一种新的经济主体，它在今后我国的社会主义现代化建设中将扮演重要角色，作为人民法院的法官，我们只有不断加强学习，充分掌握合伙企业的法律特征，引导合伙双方不断规范合伙协议，才能使合伙企业走上健康发展之路，避免合伙内部产生纠纷。