内容提要: 对表见代理法律概念和制度的研究应该建立在与狭义无权代理进行系统全面比较的基础上, 揭示表见代理的核心概念和基本性质。两者在基本性质、构成要件、法律后果方面相区别,并对举证责任之承担产生影响。
代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。代理行为的一个必要要件是代理人获得了被代理人的合法授权，民法理论上将未经授权所进行的代理行为谓之无权代理(一般的无权代理)。无权代理，根据本人责任的区别，分为发生本人责任之无权代理与不发生本人责任之无权代理：前者本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责任，通称为表见代理;后者谓本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力，通称为狭义无权代理。
我国民法理论界对表见代理的研究一直集中在表见代理的构成要件、法律效果上，而且争议较大，如本人过错是否为其必要的构成要件，相对人能否行使撤销权等。而在司法实践中，争论的是表见代理和狭义无权代理的区别，而且举证责任的承担也直接影响对无权代理性质的认定。同时，对表见代理要件的争论也出现概念上的模糊，如将行为有效性作为其要件，实质上是将表见代理独立出代理的系统范畴，不能达成统一的结论。尽管也有学者将表见代理与狭义无权代理进行了比较，但都不是全面的。笔者认为，对表见代理法律概念和制度的研究应该建立在与狭义无权代理进行系统全面比较的基础上，以无权代理和狭义无权代理为参照，揭示表见代理的核心概念和基本性质，从而分析其构成要件和法律关系，为法律实践提供理论依据。本文试图通过对表见代理和狭义无权代理的共同之处和关键区别的分析和澄清，从表见代理的基本性质、构成要件、法律关系以及举证责任的承担等进行探讨。
关于表见代理的基本性质的争论表现在几个方面：1.表见代理是无权代理还是有权代理;2.表见代理制度的立法目的是特别保护善意相对人的利益、维护交易安全还是追究本人的过错行为责任;3.表见代理的发生原因是“充分理由”的存在还是本人的过错行为。以上争论直接影响到对构成要件和法律效果的认定，分歧的焦点问题是将表见代理置于代理行为系统中的何种位置，以及与何种行为相对应。笔者认为，表见代理作为代理行为的一种是无庸置疑的，表见代理除代理权缺乏外符合代理的其他法律特征;而且表见代理实质上正是缺乏代理权的无权代理，只是其表面特征使法律强使产生由本人承担法律后果的无权代理而已，将表见代理认为有权代理只是对《合同法》49条“该行为有效”的误解;因此表见代理归属于无权代理，与狭义的无权代理相对应，在立法上的体现是《合同法》第48条和49条的规定(两者都在无权代理的法律规定之中)。两者关键的区别是本人是否承担法律责任以及发生原因，主要表现在：
第一，表见代理本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责任;狭义无权代理本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力。
第二，表见代理行为是对无权代理人的无权代理行为，善意相对人有充分的正当理由相信其有代理权;而在狭义无权代理情况下，善意相对人并没有充分的正当理由相信其有代理权。需要注意的是，两者都需要相对人是善意的，否则不是无权代理，而是恶意窜通的无效行为，这一点笔者将在构成要件上加以分析。
第三，从立法旨意上看，两者都是为了维护交易安全和公平，只是着重点不同，所有的无权代理本人都不应承担责任，从而体现了对无过错之本人的保护;但表见代理作为特殊的无权代理基于相对人的善意无过失而推定本人的授权责任，从而体现了对善意第三人的保护。因此，表见代理的立法目的并非追究本人的过错行为责任，且对善意相对人的保护只是实现立法旨意的结果。
因此，表见代理是指无权代理人具有代理权存在的外观，足以是相对人型心其有代理权，法律规定本人应负授权责任之制度。
对表见代理的构成要件的讨论主要有：1.一般代理的要件是否为表见代理之要件;2.本人的过错行为是否为表见代理之必要要件。因此出现了“多要件论”与“一要件论”的争论，“主观要件论”和“客观要件论”的争论。笔者认为，对表见代理构成要件的分析可以在民事法律行为——代理——无权代理——表见代理和狭义无权代理的框架下进行，将表见代理的构成要件分为“一般要件”和“特殊要件”。
从一般要件上考察，表见代理首先应当具备民事法律行为的生效条件：(1)民事主体具有相应的民事行为能力(2)意思表示真实(3)行为内容合法，惟有如此该行为才会发生相对人预期之后果;
其次，表见代理应具备代理行为的相关要件：(1)无权代理人是以本人的名义(2)须有本人的已经存在，该行为内容涉及三方当事人(被代理人、无权代理人、相对人)之间的 关系(3)以代理的意思表示发生行为;
再次，表见代理符合无权代理的一般要件：即无权代理人的代理行为没有代理权，包括行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后以被代理人名义进行的行为;而且相对人应当有特定的范围，并非所有的第三人能成为无权代理的主体。
从特殊要件上考察，表见代理的法律构成主要是与狭义无权代理相比较，表现在两个方面，笔者认为这是表见代理的真正构成要件：
1.表见代理必须客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理由，而且这种理由是正当的和充分的，正是基于正当的理由才发生有本人责任的法律后果;而狭义无权代理缺乏使相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由。表见代理的相对人(而非其他人)因为合理的原因即正当的理由对无权代理人拥有代理权相信而且应当相信，形成了代理行为的权利外观，从而产生合理信赖，与无权代理人发生法律行为，以追求与本人之间的法律关系的产生、变更和消灭，在此前提下法律强使本人承担授权之责任。作为发生原因的“正当理由”是表见代理与狭义无权代理在构成要件上的根本区别，也是表见代理的核心要件。
民法理论界大多将本人的过错行为作为表见代理的必要要件，认为如果没有本人行为(作为和不作为)的过错，将不会发生表见代理的法律效果。笔者认为，本人主观上是否存在过错并非表见代理之法律要件，尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为(作为和不作为)，但本人过错只是表见代理的表面特征而已，正如相对人无法排除轻微过失。笔者同意这样的观点：“无权代理行为的发生与本人有关，相对人的合理信赖与本人的行为之间有一定的牵连性”。因此，本人主观之过错并非表见代理的必备要件，本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。
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