上诉人（原审被告）：中国冶金进出口湖北公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南路中南大厦三门十五楼。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行武汉市分行汉口支行。住所地：湖北省武汉市汉口江汉北路254号。
上诉人中国冶金进出口湖北公司因与中国农业银行武汉市分行汉口支行信用证赎单欠款纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（1997)鄂经初字第43号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成了由审判员王玧担任审判长，代理审判员钱晓晨、陈纪忠参加评议的合议庭进行了审理，书记员由任雪峰担任。本案现已审理终结。
一审审理期间，1997年7月24日，根据农行汉口支行提出请求变卖信用证项下538卷镀锌卷板(净重5089250吨）的诉讼保全申请，原审法院裁定：由农行汉口支行于1997年8月15日前处理该信用证项下镀锌板，并将变卖价款交该院保存。随后，农行汉口支行、中冶湖北公司共同赴上柴码头勘验实物。上述货物销售后售得价款人民币22116779．50元（按当日人民币兑换牌价折合267134．47美元），农行汉口支行在1997年9月24日至1998年3月4日期间，将变卖价款人民币22028149．22元汇至一审法院。1998年5月18日根据农行汉口支行的申请，原审法院裁定，将变卖货物价款人民币2200万元（按当日牌价折合美元2657325．76元）先予执行给农行汉口支行。至此，农行汉口支行垫付信用证项下的货款3257120美元，在扣减已支付保证金人民币300万元（按当日人民币兑换美元牌价折合360871．87美元）和变卖价款人民币22116779．50元（按先予执行之日人民币兑换美元汇价折合2671334．47美元），实际垫付信用证项下货款余额为224913．66美元，另有与此笔交易相关垫付的进口关税、增值税、装卸费、仓储费等合计人民币6649252．87元。
湖北省高级人民法院经审理认为：农行汉口支行与中冶湖北公司之间委托开立信用证的事实清楚，证据充分。农行汉口支行依约履行了对外开证义务，并依国际惯例对外垫付了信用证项下的货款，又垫付了相关费用，其诉讼请求应当依法予以保护。但其请求偿付的信用证项下货款总额中应当扣减中冶湖北公司已付的300万元人民币保证金和先予执行的变卖货物价款人民币22116779.50元。同时，由于农行汉口支行未能提交确实充分的证据，对其请求偿付商检、吊装费、差旅费损失的事实不予认定，亦应从其请求偿付垫付的费用中予以扣减。中行汉口支行遗失信用证项下的提单等单证后，虽然采取了补救措施，但其对本案纠纷的产生负有一定过错责任。中冶湖北公司在中行汉口支行遗失信用证项下的提单等单证后，虽多次致函农行汉口支行表示了不接受全套单证，拒绝承兑等意见，但最终签收了信用证项下的提单等单证复印件，同意对外承兑、按期付汇，并要求农行汉口支行出具保函提货，故其辩称提单遗失无单可赎的理由不能成立，应当按照开证申请书的承诺付款赎单。中冶湖北公司既不依其承诺付款赎单行使提货的权利，又不偿付农行汉口支行垫付的货款及其他费用，致使货物损失扩大，应对本案纠纷的产生负主要责任，应当向农行汉口支行偿付其实际垫付的信用证项下的货款及利息，并偿付其垫付的其他费用。扬州金属材料公司与中冶湖北公司之间的委托代理进口合同关系属另一民事法律关系，故对中冶湖北公司申请追加扬州金属材料公司为本案当事人的请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、中冶湖北公司偿付农行汉口支行垫付的信用证项下货款224913．66美元。二、中冶湖北公司支付农行汉口支行自1996年7月25日起至1998年5月18日止垫付2896248．13美元和自1998年5月19日起至一审判决生效之日止垫付224913．66美元的利息，分别按中国人民银行授权中国银行公布的同期一年期美元流动资金贷款利率计付。三、中冶湖北公司偿付农行汉口支行垫付的提取信用证项下货物所发生的税、费人民币6649252．87元中的4654477元。上列应付款项于本判决生效之日起三十日内付清。逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。案件受理费262649元，由农行汉口支行负担78794．7元，中冶湖北公司负担183854．3元。
农行汉口支行答辩称：一、本案的性质是信用证赎单欠款纠纷。本案中，上诉人强调的是信用证涉及的货物关系，强调货损是由被上诉人的过错造成的，责任应由被上诉人承担，这是另一法律关系，与本诉无关。上诉人就货损可以另行提起诉讼。二、在知道信用证下正本单据丢失的情况下，被上诉人采取补救措施，依上诉人申请开立了提货保函，但上诉人未依约定备足资金赎单，构成违约行为。（一）上诉人是在得知信用证项下单证全部丢失情况下，要求被上诉人出具提货保函的。1995年9月7日信用证开立后，根据开证申请人的指示，被上诉人将信用证有效期修改为1995年10月31日，由于被上诉人内部原因，并不知道下属胜利街分理处已签收信用证项下全部单证，信用证到期日过后的1995年11月2日，被上诉人向议付行浙江兴业银行香港分行进行查询，次日议付行告知全套单据已由被上诉人于10月23日签收。由于双方处于同城，被上诉人于当日将这一情况电话通知了上诉人。此后，上诉人、被上诉人与货物实际用户扬州市金属材料公司做过协商，11月13日，上诉人曾拟定联营协议传真于被上诉人，其中对被上诉人将单证遗失作了认定，并就货物销售和赎单资金做过协商，但三方最终未达成协议。可见，上诉人是在知道单据丢失情况下，于1995年11月15日申请被上诉人出具保函提货的。（二）被上诉人开出保函后，上诉人违反约定，未拿资金来赎保函。被上诉人开具提货保函后，上诉人作为开证申请人，违反1995年9月6日开证前与开证行的约定：“在拿单时我司将付100％的货款的银行承兑汇票”，未履行付款赎单的义务，被上诉人为减少经营风险，未将保函交付上诉人。依据国际惯例，提货保函是银行依申请人要求，在没有提单或单据丢失情况下，出具用以代替提单提货的。银行开具保函，承担了很大的风险；保函一旦开出，开证申请人就已经放弃了对信用证下任何不符点的抗辩权，并且申请人应付款赎保函。而实际上上诉人未履行付款赎保函义务，造成货物滞留于港口，如果上诉人付款赎保函，并依据提货保函提取货物，完全可以满足信用证下货物最终需方关于交货期的要求，因而单证遗失情况下，并不影响上诉人提货。三、关于上诉人业务员李兵签署《进口到单通知书》的效力。上诉人工作人员李兵于1996年1月23日签署《进口到单通知书》，接受议付行提交的全部单证复印件，并签署意见“我司接受上述单证，请贵部及时承兑，并按期付汇”。其行为是上诉人工作人员实施的职务行为，足以代表上诉人真实的意思表示，上诉人因而丧失了信用证下的抗辩权利。四、关于货物提取的过程及与上诉人的关系。上诉人、被上诉人是与肇庆市端州工贸公司共同去完成提货报关手续的。由于保函上记载的保证人是被上诉人，被保证人是上诉人，而货物进口方也是上诉人，因而，只有被上诉人、上诉人双方都加盖公章，此保函才能去船务代理公司办理换票手续。五、上诉人将信用证有效期视为开证行向申请人的交单期是错误的。UCP500和双方合同中均没有对开证行向申请人提交单证期限作出约定。实际上，由于双方拿单时交付全额资金的约定，因而本案中交单期是随机的，不是一个固定期限。请求本院维持一审判决。
本院认为：中冶湖北公司申请委托农行汉口支行开立以金霞有限公司为受益人的信用证，农行汉口支行开出不可撤销跟单信用证，双方之间成立了委托开立信用证关系。对这一民事关系双方当事人意思表示真实，不违反法律规定，应为有效。依开证申请书的内容，开证行农行汉口支行负有及时开证、接受单据、承兑付款、向开证申请人交单的义务；开证申请人中冶湖北公司负有支付保证金、手续费等费用、按时办理承兑、付款、在拒绝接受不符点时及时退单以及付款赎单等义务。本案争议的焦点就是在付款赎单的环节，由于农行汉口支行工作失误导致信用证项下的单证遗失，中冶湖北公司能否拒绝付款。开证行农行汉口支行遗失信用证项下的单证是不争的事实，在信用证有效期内受益人已履行了交单义务，而农行汉口支行于1995年10月23日收到单证后，没有通知中冶湖北公司，导致中冶湖北公司于11月2日表示不接受信用证项下的全套单据、拒绝承兑。并且由于单证的遗失，使开证行在接到议付行承兑通知的七个工作日内无法就单证是否存在不符点向议付行抗辩。在二审审理过程中，农行汉口支行称其于11月3日发现信用证项下的单证遗失后及时电话告知中冶湖北公司，并以11月13日中冶湖北公司业务员李兵草拟的联营协议为依据。该电话通知没有书面证据，上诉人予以否认。李兵草拟的联营协议是传真复印件，农行汉口支行没有举出原件，况且该协议也未经任何一方签字，不具有证据的效力。农行汉口支行出具的提货保函中注明相关单据还没到达，该保函不是由于单据遗失而被用于提货的。农行汉口支行认为中冶湖北公司在11月15日请求开出保函提货时就已经知道单证遗失，证据不充分。所以中冶湖北公司接受提货保函并不意味其放弃了要求农行汉口支行交付信用证项下正本单证的权利。这是由于利用保函提货往往是在正本单证未到，买方不愿意错过商机，而采取的一种变通做法，其目的是为及时履行与扬州市金属材料公司的合同；此外，提货保函也不能完全替代信用证项下的单证，信用证项下的单证除货物提单外，还有其他货物数量、质量、装船等证明，有关文件将被用来作为流转货物的证明文件或解决基础交易纠纷的证明文件，是开证申请人需要得到的。因此从商业习惯和本案当事人的意思表示来看都不能表明开证申请人中冶湖北公司放弃信用证项下正本单证的请求权。
依据11月14日中冶湖北公司致农行汉口支行的传真件，至96年3月底前到农行汉口支行付全额的70％，对外付汇前全部款项到齐，也就是在11月17日农行汉口支行开出的提货保函对中冶湖北公司的交付并不以付款为前提，因此农行汉口支行应当及时将提货保函交予中冶湖北公司，而不应要求其付款赎保函。中冶湖北公司并不负有付款赎保函的义务。
1996年1月23日李兵在《进口到单通知书》通知书上签署的意见是以单证存在为前提，并没有放弃正本单据接受货物的意思，况且此时货物已由农行汉口支行委托的广东省肇庆市端州工业贸易公司从港口提取，该意见不具有解决开证行与开证申请人之间关系的效力，仅是为开证行对外承兑付汇完善手续。
关于本案损失的原因和承担的问题：农行汉口支行遗失单证，而在十几天的时间内没有察觉，之后又未将提货保函交予中冶湖北公司，使中冶湖北公司不能及时履行其与扬州市金属材料公司的外贸代理合同，丧失商机，因货物价格下跌的损失不能由中冶湖北公司承担。农行汉口支行在提取货物之后长达一年半的时间内未对货物进行处理，价格变化、货物质量下降和仓储费用的增加，亦应由其自负。
中冶湖北公司主张偿还其信用证保证金300万元人民币的主张，由于其在一审中并未提出反诉，在本院二审期间上诉中提出请求，本院不予审理，予以驳回。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省高级人民法院(1997)鄂经初字第43号民事判决。
二、驳回中国农业银行武汉市分行汉口支行的诉讼请求。
一、二审案件受理费各262649元人民币由中国农业银行武汉市分行汉口支行负担。
引用法条
[4]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十八条
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第两百三十二条
[6]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
U354847512
U368091325
