论救济权的救济（下）思维导图

同游生死

2023-02-22

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救济

宪法

诉权

权利

诉讼

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保障

法院

公民

法律

民法

民事权利

救济权

关键词: 权利的救济/救济的权利/救济权的救济

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思维导图大纲

三、救济权的救济:违宪审查与宪法诉讼

明示诉权旨在对国家权力提出更为直接的要求,国家基于宪法有义务保障和实现所明确宣告的权利,公民基于宪法亦有权要求国家建立权利救济之机制。“诉权是一项基本权利;诉权是一项宪法性权利;诉权是一项公法权利。”英国法谚云:无救济则无权利。人权保障是宪政逻辑运动的最终走向,而诉权是宪政人权保障的逻辑起点。诉权的宪法化为诉权提供诉讼救济和宪法救济两个渠道,救济也分为两个相互连接的层次:权利的救济导引出诉权,作为一种救济权的诉权的救济导引出宪法诉讼。从两者关系来看,前者以诉权为终点,后者以诉权为起点。后者是前者的一种特殊形式。粗略地说,权利保障与违法侵权情形下的救济是从正反不同侧面来说的。无诉权则无诉讼。因为司法权是被动的公权力使然。当民主与法制发展到一定阶段,诉权作为一项基本人权就成为必然。诉权是宪法所应予保障的一项基本权利,但时至今日,由于宪法的可诉性或司法化问题一直没有得到很好地解决,因而对于公民所享有的而民事实体法没有作出具体规定的大量的宪法性权利,在受到行政机关、社会组织或者他人侵犯时,公民无法通过行使诉权的方式请求司法救济,诉权的宪法保障力度因之极为微弱。[14]因此,诉权的宪法宣示和诉讼法的制度安排提供了实体权利包括民事权利甚至是公民基本权利的救济渠道。宪法是“公民权利的保障书”,本属于借助“公力救助”的诉权应受到宪法的保障,但是不仅仅局限于保障,不仅仅局限于司法机关应诉权行使而依司法程序作出裁判,还要在诉权受到侵犯时给予救济。诉权本身纳于公民基本权利一道呼唤宪法的可诉化和司法化。

(一)诉权的宪法救济机制及其模式

1.公法与私法区分下纠纷解决的诉讼机制的内部分裂。诉权本于一种公法上的权利与私法上的权利的救济方式在理论上和实践上或多或少地存在差别。除了一套私法方面的法院系统外,一个“典型的民法国家还有一套行政法院系统,它们截然分立,独立地行使自己的一部分司法管辖权。”[15]尤其值得注意的是对这样几个问题的追问:在现象上,一套分设的公法法院系统并不能构成同样受孟德斯鸠权力分立影响的西方法系的一个固有特征(如与法国不同,美国由普通法院进行);对司法系统失去信心而另设一套系统的地方性特征只适用于法国而不适合于其他民法国家(但与法国相同,意大利公法法院观念取得了成就);在理论上,一方面,孟德斯鸠的权力分立原则在普通法国家并没有结出分设公法和私法法院的果实,可见司法权里的分工并非不可避免;另一方面,孟德斯鸠从来没有提出过一套公法法院应当与私法法院分设的主张,但是司法权内部分工却在民法法系国家开花结果。一个可能的解释是罗马法的公法与私法的传统划分在法律进程中显示了力量。[16]

可见,公法诉权说和私法诉权说内部可能蕴涵着不同的纠纷解决的诉讼机制的内部分裂。联系到我国学者基于时代背景和政治经济社会的发展要求关于设立行政法院,以至于呼唤设立宪法法院(人权法院或者宪法审查委员会)之类的呼吁,倒不是一时的心血来潮。

2.人权应然性和实然性结合下的宪法救济模式寻求。法律所确认的人权都具有两个方面的逻辑特征,即应当享有和可以享有,这是人权应然性和实然性的结合。[17]对于“应当享有”的应然性特征从立法上即可甄别。但人权“可以享有”的实然性的实现却须法律上的救济机制来保障。任何权利的设定,都要求诉讼的最后保障。宪法和法律所赋予公民的权利,如果得不到有效的救济,那么权利就形同虚设。按照社会权与自由权的二元划分,自由权是可以诉请司法救济的权利。从广义角度,诉权即为自由权之一种。作为法律救济权,诉权使宪法和法律中所保护的人权转化为实然状态。但“法律之核心,在违反规则后的处罚与救济,不在确认或宣示规则。作为根本法,宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则,在于它的拘束力,换言之,在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。”[18]因此,诉权入宪仅仅是对诉权宪法权利属性的体认,如果没有法定的机构依据法定的程序来处理对诉权的藐视和侵犯,那么诉权就不具备实际或完全的法律效力,进而人权保障也不可避免地沦为水中月镜中花。诉权的贯彻,取决于是否有法定的机构以法定的程序纠正、追究侵犯诉权的行为并给予相应的救济,这种救济的有效途径即违宪审查和宪法诉讼。[19]违宪审查是对立法或特定行为(一般指国家机关的行为)是否合宪作出的判断。更直接的救济方式为公民在诉权受到侵害时,向拥有宪法审查权的法院或者官方机构提起宪法诉讼。违宪审查与宪法诉讼既有区别又有联系。因其紧密的联系,它们在某些场合被一些学者做同义的置换使用。又因其固有的区别,使得我们能够对两者做进一步的研究和探讨。借用代数集合的概念,它们是子集同全集的关系。宪法诉讼包含于违宪审查制度。违宪审查既可以是事前的,也可以是事后的;既包括诉讼方式,也包括非诉讼方式。宪法诉讼是事后的诉讼审查方式,并且以当事人权利遭受侵害为前提条件。

目前,各国违宪审查或宪法诉讼主要有两大模式:一种是以美国为代表的普通法院模式。即由普通法院负责违宪审查,审理涉及宪法争议的案件。另一种是以德国为代表的宪法法院(或以法国为代表的宪法委员会)模式。即由专门设立的宪法法院(或宪法委员会)负责违宪审查,审理涉及宪法争议的案件。鉴于我国实行立法至上,行政、司法由人大产生,并向人大负责的政体,为从法理上理顺立法、行政和司法三权的权力配置以及健全三权的相互制衡功能,可考虑逐步设立中央与地方两级的宪法法院审查立法及某些行为的合宪性并审理全部的宪法诉讼案件。因为法院“既无强制,又无意志,只有判断”[20],由它来行使宪法监督权对社会可能造成的危害性最小。我国目前尚无违宪审查和宪法诉讼制度,公民的诉权被立法及某些行为侵害后得不到有效的司法救济,因此,明晰违宪审查的概念、主体和程序,确立宪法诉讼机制,对保障诉权进而保障人权有着极为深远的理论和现实意义。

(二)诉权的宪法救济范围与类型

使宪法的最高法律效力转化为制度的、程序的要求,既是人民主权的政治法则的要求,也是程序理性的程序法则的要求。勿庸置疑,我们无法忽略客观存在着的制约因素———立法者对宪法冲突被进行司法性评价的容忍度和宪法裁判法官们对自身使命的认知[21],但我们衡量一国宪法是否具有法律性的主要标准就是宪法能否由独立、公正、司法化的机关加以适用。因为宪法首先是法律,其次才表现为最高法律。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素,那么,宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志。[22]

在我国,法院只能对行政机关的行政行为进行审查。对行政行为的审查看似“点多面广”,包括具体行政行为、抽象行政行为、行政决定、行政仲裁和行政性证据等,实则对行政权的控制也非常有限。因为法院主要是对具体行政行为进行合法性审查,作出合法或非法的认定,可以判决维持、撤销或部分撤销、敦促履行,但只能在具体行政处罚行为明显不公正时依法改判,因此,对行政机关而言,并无最终约束力。至于抽象行政行为,公民、法人或其他组织不能对之提起行政诉讼。法院在审判实务中对有争议的法律、法规或其他规范性文件只能交有关部门处理。法律与法律之间的冲突通过最高人民法院呈全国人大常委会解决,行政法规之间的冲突通过最高人民法院移送国务院解决,其他规范性文件之间的冲突通过移送其共同的上级行政主管部门解决。对抽象行政行为的审查主要通过人大和上级行政机关的监督,以及备案审查、法规清理监督等非诉讼方式来实现。这种对抽象行政行为非诉讼的监督方式在被称为“中国违宪审查第一案”的“孙志刚案”发生后受到了更多的质疑。2003年,孙志刚因外出未携带证明“合法”身分的“有效”证件被错误收容、殴打致死。孙志刚案所引发的不仅仅是对收容遣返、暂住证制度的反思,社会各界将抽象行政行为纳入司法救济,对立法行为进行违宪审查、引入宪法诉讼机制的呼声亦日益高涨。从世界范围来看,宪法诉讼的受案范围主要包括以下几个方面:1.法律文件违宪纠纷;2.国家机关行为违宪纠纷;3.特定公职人员违宪纠纷;4.政党违宪纠纷;5.机关权限违宪纠纷;6.选举违宪纠纷;7.公民基本权利违宪纠纷。[23]大致可归纳为两类:即“解决冲突型”宪法诉讼和“保障权利型”宪法诉讼。“解决冲突型”宪法诉讼的目的是通过司法救济途径纠正国家存在的违宪状态,以维护宪法秩序,实现民主立宪主义。“保障权利型”宪法诉讼旨在保护公民个人所享有的权利和自由不受公共权力机构的侵犯同时限制政府的公权力。公民个人所享有的宪法权利能否提起宪法诉讼通常取决于该宪法权利在诉诸于所有的司法救济途径后是否仍然不能得以解决。对于“保障权利型”宪法诉讼,在许多国家都有明确和严格的规定。按照宪法的基本原理,宪法之精义在于规范国家权力,以限制政府不得为非,从而保障公民的基本权利,宪法一般不适用于纯私人领域。但随着社会经济结构的变迁,出现了拥有绝对优势的、极可能妨害私人宪法权利行使的社会团体,为保护这部分处于实质不平等地位的公民,一些国家的理论和实践已经突破了宪法诉讼以国家机关为被告的传统。如德国以尼伯代(Nipperdey)为代表提出了“对第三者效力理论”(第三者即指私人与私人之间),主张宪法基本权利的条文在部分私人法律关系中可直接援用。因此,可以考虑将公民因诉权遭受侵害提起诉讼的条件界定为:第一,公民的诉权遭受包括普通法院在内的国内公共权力机构或者优势社会团体的权力侵犯;第二,在提起宪法诉讼之前已经穷尽了所有其他司法救济手段。

四、结语

伴随罗马法的发展,公法与私法的分化,诉权在经历了私法诉权说、公法诉权说和多元诉权说(或说实体诉权说、程序诉权说和混合诉权说)的演变之后,观照于民事诉讼程序性和实体性的双重目的,诉权的程序内涵和实体内涵为愈来愈多的学者所认同。诉权是所有民事权利社会正当性的体现,具有诉讼的共通性和程式化的特点以及动态救济实体权利的直观现实性。而具体的实体权利是特殊的、静态的,具有多样化的特点,权利能否实现处于或然状态,具有客观可能性。由此观之,较之于实体权利,诉权是救济权。诉权的行使是静态的争议实体权利进入动态的诉讼程序的起点,是连接公、私法的纽带。但作为承载实体权利正义、作为救济权化身的诉权,其自身也存在遭受侵犯的可能性。作为一个公民,有要求国家司法机关保护其权利的权利。这是一项宪法性的权利,也是民事诉讼立法的根源。公民向司法机关提出救济的要求时,只要符合有关程序,司法机关必须受理并依法对其作出相应的具体救济。同理,诉权作为基本人权的救济手段和救济性的基本人权,亦享有诉诸司法、请求国家保护的权利。根据社会契约理论,国家保护公民的权利是公民将与生俱来的权利让渡给国家的结果。对公民民事权利的保护是司法机关所必须履行的义务和职责。诉权既是公法上的权利,也是自然法的应有之意。诉权对民事实体正义的救济所肩负的天然使命及诉权的宪法性和宪法化,为公民基本人权等权益的实现提供了司法救济和宪法救济两个渠道。因此,从保障诉权进而保障人权的角度出发,建立中国的违宪审查和宪法诉讼制度,使救济性的诉权获得宪法救济的保障,符合世界各国整体性的走向和趋势。

注释:

[14] 目前,依据宪法的规定来保护当事人的民事权益,仅反映在最高人民法院针对个案作出的司法解释中,离诉权宪法保障的制度化尚有千里之遥。但,不积跬步,无以成千里。依据宪法保护当事人诉权的规定,参见最高人民法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》(1988年10月14日作出)及《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》(2001年7月24日作出)。

[15] Merryman,CivilTration,P.54.转引自[美]艾伦沃森.民法法系的演变与形成[M].李静冰、姚新华译,北京:中国政法大学出版社,1992.215.

[16] 参见[美]艾伦沃森.民法法系的演变与形成[M].李静冰、姚新华译,北京:中国政法大学出版社,1992.215。希望笔者没有误读和误解。

[17] 莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M],北京:法律出版社,2001.302.

[18] 夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题[J].中国社会科学,2003(2).

[19] 当下,我国的司法审查留滞于违法审查(行政诉讼)阶段,建立违宪审查制度后,司法审查将包括违法审查和违宪审查两个部分。

[20] 汉密尔顿.联邦党人文集[C].北京:商务印书馆,1980.391.

[21] 刘志刚.论宪法诉讼的目的[J].中国人民大学学报,2003(5).

[22] 夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题[J].中国社会科学,2003(2).

[23] 上官丕亮.再探宪法诉讼的建构之路[J].法商研究,2003(4).

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