德国的立法例为瑞士、奥地利、日本等大陆法系国家所采纳。例如，《瑞士债务法》第50条规定，“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任和单独责任。”按照法官和学者的解释，“共同”应当是指具有共同故意。《日本民法典》第719条规定：“因数人共同实施侵权行为损害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”据日本明治40年6月22日大审院的判例，共同侵权行为中的“共同”系指“必要的共谋”。然而，日本判例在学说在近几十年来对共同侵权行为具有许多新的发展。由于《日本民法典》第719条规定所称的“共同”并没有特指主观的共同，所以不少学者认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可。现在，日本民法学界通说认为这里的“共同”指的是客观共同。申言之，共同侵权行为的宗旨不在于确定共同行为人主观性的联系，而在于确定客观的关联，即使是与他人行为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应该对其结果的全部负责应该说是当然的事情。采取客观关联说的主要原因就是为了对受害人提供充分的救济。[xii]
英美法国家一向采主观说，即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件。英国著名侵权法学者约翰·萨尔曼德在总结英国侵权法时指出：“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责。”然而，他们只应“分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害结果负责”。
我国学者对共同侵权行为中的“共同”的含义历来有不同的学说：
2．客观说。这种观点认为，如果各加害人的违法行为产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成侵权行为，其理论依据是，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”[xv]。所以，考察共同侵权行为应从行为本身出发来确定。客观说的另一个根据是，刑事责任以行为人的主观罪过为惩罚对象，但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。申言之，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共同正犯，非尽相同。刑法上之共同正犯，除有共同之犯罪行为外，必须有共同意思之联络。盖以刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以补偿损害为目的，如其损害之发生系由于行为人之共同行为，纵使其无意思之联络，应即使负连带责任。反之，如其损害之发生非由行为人之共同行为，则纵使其有意思之联络，除其应负教唆或帮助之责任外，要难使其负共同加害行为之责任”。[xvi]所以，不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为具有客观的共同性，就应使其负连带责任，有利于保护受害人的利益。根据客观说，无意思联络的数人侵权，亦为共同侵权。
最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。”从该解释规定看，实际上最高人民法院认为，数个行为人主观上即使不具有共同过错的也构成共同侵权，因而实际上是放弃了共同侵权的主观说，而采纳了客观说。
3．折中说。折中说认为，判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。这就是共同侵权行为构成要件上的折衷说。这种观点认为，从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或者意思上的联络；过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。[xvii]
第一，在共同侵权行为中，各行为人主观上具有共同过错是其依法应负连带责任的基础。共同侵权行为中，各行为人都认识和意识到了其共同行为所可能造成的损害结果。因此，各行为人的损害行为构成集体行为，损害后果是由集体行为而非各行为人的单独行为所致。如果从客观行为出发来解释连带责任的基础，则不仅不能对共同侵权行为人对外负连带责任的原因作出合理的解释，而且极易不适当地扩大共同侵权行为的范围，不合理地给当事人强加连带责任。
第二，客观说不符合为自己行为负责的原则。在民法中，连带债务或者连带责任之所以只有在法律明确规定或者当事人明确约定之时方能产生，根本原因就是侵权行为法所一贯坚持的自己责任原则，即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责，而无须对他人行为的后果负责。在共同侵权行为情况下，如果不考虑主观过错，那么尽管事实上损害后果可能是不可分的，但在法律上完全可以根据各个行为对损害后果所起的原因力来确定各个行为人的分别责任，而不能适用连带责任。否则将使侵权行为人为他人承担了责任，这显然违背了“为自己行为负责任”的基本原则。
第三，如果不考虑主观过错的共同性，就不能将共同侵权与无意思联络的数人侵权作出区分。如前所述，作出此种区分是十分必要的，而区分的标准就是主观的标准即共同过错。如果坚持“解释”第三条的体例，既采纳客观说，又采纳无意思联络的数人侵权，无疑是叠床架屋，人为造成概念混淆，构成要件不清，责任形态畸轻畸重，最终导致法律适用的混乱。
第四，从对受害人的保护来看，尽管客观说减轻了受害人的举证责任，但它仍然要求受害人证明因果关系，也就是要证明行为和结果之间具有严格联系，但事实上在一些特殊的共同侵权行为中，这种因果关系是很难证明的，而常常采取推定的形式。例如共同侵权行为的帮助者，其行为对结果的发生所起的作用可能并不大，但他们仍然要为自己的行为承担责任，甚至在团伙致人损害的侵权中，团伙的首要分子即便并不知道其团伙的成员是否实施了侵权行为，也应当承担责任。如果采取客观说的话，因果关系都要由受害人来举证，受害人必然会遇到实际上的举证困难，从而产生对其不利的后果，从这个意义说，客观说也不一定就都比主观说更有利于受害人。[xviii]
值得注意的是，“解释”承认共同过错中可以包括共同过失，这是侵权法理论上的一大突破。共同侵权行为中，所谓主观的共同是仅指共同故意还是包括共同过失，值得研究。过去，为了限制连带责任，侵权法里面规定共同侵权都是强调主观要件为共同的意思联络。连带责任基础在于行为人具有共同的意思联络。所谓意思联络是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意。可见，共同的意思联络实际上主要是一种故意，然而在发生了共同侵权的情况下要由受害人来举证证明各个行为人之间是不是有共同的意思联络，是不是有共同的故意，非常困难。近代民法上最初采用的是主观标准，要求行为人必须具有意思的联络，这主要是在资本主义兴起之际，出于维护个人自由，避免株连的考虑，贯彻自己责任原则，努力减少连带责任。德国学者一般认为，过失行为不能都构成共同侵权，其主要理论依据在于，在共同侵权情况下，各行为人可能负担全部的赔偿责任。如果使有过失的行为人负共同侵权责任，最后造成客观上极不公平的后果。因为一个行为人仅仅因为自己具有过失或者疏忽，就要对其他的行为人的行为，甚至是对其他行为人的故意行为负责，或者一个共同行为中的辅助人要对主行为人的行为全部负责，这未免过于严苛，有失公平。但是，随着社会的发展，大工业的兴起，现代民法更多倾向于保护受害人的利益。在此情况下，法律对于共同侵权的判断就不能再强调行为人具有意思联络，否则不利于保护受害人的利益。现在只需要行为具有主观上的关联，而不要求必须有意思联络。因此，数个加害人主观上具有过失，即可构成共同侵权行为。
2．共同过错说。这种观点认为，共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限，还包括共同过失。“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即是有共同过错。”[xxi]
我赞成第二种观点，即共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意页包括共同过失。所谓共同故意，并不是指每个行为人对结果的发生都有故意，而是强调他们具有共同的意思联络。对此种共同故意的判断，也不能仅仅从主观心理上进行判断，还应当从外部的行为特征和表现来确定其是否具有共同故意。所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。这就是说，尽管各个行为人没有共同的意思联络，也无意追求损害结果的发生，但是，在行为实施过程中，行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，易言之，他们都认识到某种损害后果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果。
“解释”第三条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”，其对共同侵权行为的解释涵盖了共同过失的情形。共同过失包括两种情况：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生。例如甲、乙二人共同操作机器设备，基于违反共同的注意义务而违章操作导致事故发生；数人在户外生火取暖，离去时未灭尽余火而致损害发生；甲指导乙驾驶汽车时，共同发生失误不慎撞伤行人，事先并无伤害的合意，但他们都对误伤行人的后果具有共同的过失；等等。二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。如数人承包建筑房屋时，房屋倒塌致行人损害。各承包人对建筑物倒塌伤害行人的后果虽无共同故意，但可认定其具有共同过失，并由此使其向受害人负连带责任。无论是何种共同过错形态，其所具有的共同特点是，各共同行为人都必须要对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的可预见性。
我认为，在共同侵权中应当包含共同过失，主要理由在于：
第二，共同侵权仅仅包括共同故意，也使得共同侵权行为的适用范围过窄。事实上，早在罗马法中即有共同过失构成共同侵权的规定。据《法学阶梯》记载，二人设计错误，致使某根横梁倒下而伤及他人，二人应共同负责。随着现代社会的发展，各种事故损害，法人侵权的大量产生，过失已成为侵权行为中过错的重要形式。因此，许多国家的立法和判例已经承认基于共同过失的共同侵权行为，认为从事共同活动或者行为相互关联的当事人违反共同的注意义务，造成对他人的损害时，应负共同侵权行为责任。承认共同过失为共同侵权是现代侵权法发展的趋势。
第三，如果共同侵权仅仅限于具有意思联络，就很难解释一些新型的侵权行为中行为人是否承担连带责任。在现代社会的许多专家责任案件中，行为人往往是共同的过失。例如，设计师和建筑商都具有过失，因此而造成了损害后果。在现代社会此种损害越来越多，如果将共同侵权仅仅限于共同侵权，则许多新型的侵权，如证券法上的专家责任等将难以构成共同侵权。例如，我国《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令给机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从侵权责任角度来看，连带赔偿责任通常适用于共同侵权行为。因为在数个侵权行为人彼此之间具有主观上的共同的情况下，才能共同承担连带责任。连带的基础在于其具有共同的意思联络。然而，在中介机构实施弄虚作假等情况下，中介机构不一定与上市公司之间都具有共同意思联络，原告也很难证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，但我国《证券法》的上述规定，此时适用连带责任。
在共同侵权中，是否存在着某个或某几个行为人在主观上是故意，而其他行为人在主观上却是过失的情形，值得研究。我认为，原则上，共同过错通常是指数个行为人的行为或者为共同故意，或者为共同过失，一般不可能发生某一个或几个行为人在主观上是故意而其他行为人在主观上则仅为过失的情形，因为故意和过失的结合，则行为人既没有共同的意思联络，也很难形成共同的可预见性，所以一般不构成共同侵权行为。
U163311233
