2007年6月2日，张某驾驶二轮摩托车送母亲陈某(1953年8月10日出生)到某汽车用品公司(下称汽车公司)上班，6时25分，与对向驶来的王某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成陈某受伤经送医院救治无效死亡及王某受伤的交通事故。交通事故认定书认定张某与王某应承担此次事故的同等责任，陈某应承担此次事故中自身伤害后果的次要责任。
2007年7月16日，张某等人提出工伤认定申请，人事劳动社会保障局作出不予受理通知书。该通知书不予受理的依据是《劳动法》、国发[1978]104号 “用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属建立劳动关系对象。此类人员受伤的，不属于工伤认定受理范围”的规定。
2007年8月16日，张某父子按事故认定书确认的责任比例，并考虑到王某的实际承受能力和陈某的自身过错，向王某提出交通事故人身损害赔偿之诉，主张死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等损失合计人民币10万余元。法院经审理于2008年1月28日判决支持张某父子的诉讼请求。但因王某的偿付能力极差，判决书确定的赔偿款至今分文未付。
2008年3月20日，张某父子以雇员损害赔偿纠纷向汽车公司提出起诉，要求汽车公司赔偿抢救治疗费用、车费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等共计人民币约13万元。
审理过程中，对该雇员损害赔偿案件的处理意见有三种：第一种意见是：本案的损失是由交通事故引起，既然张某父子已选择了对王某的侵权之诉，那么张某父子就无权再提出雇员损害赔偿之诉，应予驳回诉讼请求。该观点认为最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]20号)(下称解释)第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。既然雇主承担责任后可以向侵权人追偿，那么赔偿权利人也只能在第三人侵权之诉与雇主损害赔偿之诉中选择其一行使。我国《合同法》第一百二十二条规定违约责任与侵权责任的竞合选择即是如此。
第二种意见是：本案陈某的损害系交通事故侵权引起，赔偿权利人已就交通事故损害赔偿提出起诉，雇主应对交通事故赔偿不足部分承担责任。该意见的依据是受害人陈某虽然不能认定为工亡，但可参照工伤待遇标准处理。受害人在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担类似用人单位的工伤事故损害赔偿责任。故应支持赔偿权利人工伤待遇与交通事故差额部分损失。
第三种意见是：第三人王某的侵权责任和雇主的责任为不真正连带责任。本案的发生前因虽是交通事故侵权所引起，但张某父子作为赔偿权利人，有权在主张交通事故损害赔偿之诉未全面履行的情况下，另基于雇佣关系向雇主要求承担全部的赔偿责任。交通事故侵权之诉与雇员损害赔偿之诉的赔偿范围、法律责任是相互独立的。依据是(解释)第十一条既然规定赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。说明《解释》的本意即为保障赔偿权利人的权益切实得到解决。因此认为应支持由雇主承担全部的赔偿责任，雇主承担责任后，有权向第三人追偿其交通事故侵权赔偿责任。
第二、三两种意见对雇主的赔偿、追偿范围持不同意见。笔者赞同第三种观点。虽然《解释》第十一条并没有明确规定雇主的赔偿、追偿范围，但笔者认为本案受害人虽基于交通事故侵权主张损害赔偿，而在生效判决书部分或全部未履行的情况下，对受害人的雇主损害赔偿之诉按全部责任给予支持，同时在查明事实部分列举生效判决书确定的第三人的具体赔偿范围。这样的司法救济既平衡了各方当事人的权利，又充分保护了受害人的合法权益。
二、雇主责任与侵权责任竞合之不真正连带债务的定义、法律特征：
近年来，司法实践将本案雇主汽车公司应承担责任的形式称为雇主的不真正连带责任。《解释》第十一条首次以司法解释的形式对雇主的不真正连带责任作了界定，至此，对雇员在因第三人侵权案件中的赔偿问题有了明确法律依据。
雇主的不真正连带责任是指雇主和实际侵权人分别基于雇佣关系和侵权事实而对受害雇员负有以同一给付为标的的两个债务，雇主和侵权人均负有对雇员的赔偿责任，并且因雇主和侵权人任何一方的履行而使两个赔偿责任均归于消灭。
1、雇主和第三人分别基于不同的原因而对雇员负有同一个赔偿责任。
2、雇主的赔偿责任与第三人的责任系偶然地联系在一起。各债务相互依存，一个债务是另一个债务的发生原因，缺少其中一个债务，整个债务便不会发生。联系是偶然发生的，债务人之间事先并无共同的约定或意思联络。
3、虽然是数个债务，但只有一个给付，且给付内容相同。数个债务分别指向同一个给付，数个债务人对外分别负有独立的清偿义务。债务人之一的履行会使全体债务归于消灭。
4、雇主的不真正连带责任存在终局责任人，雇主与第三人内部追偿有条件地发生。不真正连带债务的内部关系比较复杂，各个债务是各自独立的，内部不存在债务分担关系。债务人之一清偿债务后，不一定都享有债务追偿权，追偿权的有无要看有无合同约定和法律的规定。
5、雇员对雇主和第三人分别享有独立的请求权，各个请求权基于不同的法律关系。
U459085007
U968368450
